? ?微信朋友圈里發(fā)紅包本來是件圖快樂的事，偏偏有人利用發(fā)紅包進(jìn)行賭博。近日，安徽省含山縣人民法院公開開庭審理一起在微信群利用發(fā)紅包進(jìn)行賭博犯罪的案件，13名被告人涉賭資高達(dá)1600余萬元。福州律師
2016年7月，被告人高某等5人經(jīng)商議后，合伙將各自擁有的參賭人員資源整合在一起，利用手機(jī)微信上的建群功能，先后建立微信群名稱為“故事演員”“夢(mèng)想”“故事牛?！薄癎S不喝水無梭哈”的賭博群，設(shè)定了微信群內(nèi)的賭博方式和規(guī)則，由一人坐莊，其他參與人員下注后共同搶紅包，將莊家和每位參賭人員所搶的紅包的后3位作為數(shù)字作為牌點(diǎn)比較，確定輸贏和賠率，同時(shí)設(shè)定按照莊家底莊的5%、贏錢的8%的比例抽頭，另外每局再抽頭400元作為管理費(fèi)。高某為了更好地“管理”微信群，雇傭楊某等8人負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)、微信賭博群值班等工作，以更好地實(shí)現(xiàn)微信賭博牟利的目的。
檢察機(jī)關(guān)指控，高某等13名被告人以營利為目的，利用手機(jī)移動(dòng)通訊終端上的微信建群功能，建立微信賭博群，開設(shè)賭場(chǎng)，接受投注、賭博活動(dòng)，并從中抽頭漁利，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)1600余萬元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了刑法，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪追究其刑事責(zé)任。由于案情比較復(fù)雜，法庭宣布將擇期宣判。
福州刑案律師分享，來源：人民法院報(bào)（記者??周瑞平??通訊員??耿??宇）
]]>——浙江杭州中院判決謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場(chǎng)案
? ? 裁判要旨
對(duì)以微信搶紅包形式進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的行為，若具有較強(qiáng)的組織性、開放性、經(jīng)營性，應(yīng)認(rèn)定開設(shè)賭場(chǎng)罪；若組織架構(gòu)簡(jiǎn)單、封閉性強(qiáng)，則應(yīng)認(rèn)定賭博罪。
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案情
2015年9月至11月，向勇（已判決）建立微信群，并糾集被告人謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬等人為代包手，以營利為目的，邀請(qǐng)他人加入，組織群內(nèi)人員在微信群內(nèi)采用搶紅包的方式進(jìn)行賭博。賭博規(guī)則前期為固定抽頭，即上一輪搶到紅包末位數(shù)最?。ɑ蚰┪粩?shù)為特殊數(shù)字等）的人通過微信將賭資88元轉(zhuǎn)賬給代包手，代包手將其中的60元作為賭博紅包再發(fā)到群里用于下一輪賭博，并依次循環(huán)，剩余款項(xiàng)3元?dú)w代包手、5元?dú)w群主、20元放入獎(jiǎng)金池，用于獎(jiǎng)勵(lì)搶到特殊數(shù)字的人（如4個(gè)8、順子、對(duì)子等）以及墊付逃包的費(fèi)用，若獎(jiǎng)金池中有剩余則群主會(huì)作為福利紅包再發(fā)到群里。后期規(guī)則為浮動(dòng)抽頭，賭資變?yōu)?38元，代包手僅發(fā)出100元作為下一輪賭博紅包，剩余38元中3元?dú)w代包手，其余35元放入獎(jiǎng)金池，用于獎(jiǎng)勵(lì)搶到特殊數(shù)字或者墊付逃包費(fèi)用，獎(jiǎng)金池中每天剩余獎(jiǎng)金作為群主的抽頭款。其中，被告人謝檢軍伙同向勇收取賭資數(shù)額累計(jì)613224元，抽頭獲利183844元；被告人高壘伙同向勇收取賭資數(shù)額累計(jì)212149元，抽頭獲利60849元；被告人高爾樵伙同向勇收取賭資數(shù)額累計(jì)197092元，抽頭獲利56710元；被告人楊澤彬伙同向勇收取賭資數(shù)額累計(jì)131907元，抽頭獲利37127元。
被告人楊澤彬的家屬二審期間代為退贓34127元。
裁判
浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院以開設(shè)賭場(chǎng)罪，分別判處謝檢軍有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金25000元；判處高壘有期徒刑三年零三個(gè)月，并處罰金20000元；判處高爾樵有期徒刑三年零三個(gè)月，并處罰金15000元；判處楊澤彬有期徒刑三年，并處罰金10000元；并判令沒收作案工具，繼續(xù)追繳四被告人犯罪所得贓款。
一審宣判后，謝檢軍、高爾樵、楊澤彬不服，分別提起上訴。
杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案開設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪中，謝檢軍等四被告人均系代包手，作用相對(duì)較小，非法獲利相對(duì)較少，均系從犯，依法對(duì)被告人謝檢軍從輕處罰，對(duì)被告人高爾樵、楊澤彬、高壘減輕處罰。被告人楊澤彬系自首，予以從輕處罰。被告人謝檢軍、高爾樵、高壘到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。四被告人案發(fā)后退贓，二審期間被告人楊澤彬的家屬又代為退贓，均酌情從輕處罰。據(jù)此，依照相關(guān)法律規(guī)定，以開設(shè)賭場(chǎng)罪，二審改判謝檢軍有期徒刑三年，并處罰金25000元；高壘有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金20000元；高爾樵有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金15000元；楊澤彬有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金10000元；維持原審其余部分判決。
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評(píng)析
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)謝檢軍等四被告人的定性。一種意見認(rèn)為構(gòu)成賭博罪，主要理由是微信群較封閉，且參賭人員需要他人邀請(qǐng)才能加入，從此角度看，微信群具有相對(duì)固定性，規(guī)模有限；另一種意見認(rèn)為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。
筆者同意后一種意見。區(qū)分賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪的關(guān)鍵，在于賭博犯罪活動(dòng)的組織性、開放性和經(jīng)營性。
1.組織性：對(duì)賭場(chǎng)的管理、控制及賭場(chǎng)規(guī)模等
賭博場(chǎng)所規(guī)模較小，社會(huì)公眾認(rèn)知度窄。而開設(shè)賭場(chǎng)犯罪則具有較強(qiáng)的組織性。根據(jù)本案謝檢軍等四被告人及同案人員向勇的供述，涉案微信群為賭博活動(dòng)制定了詳細(xì)規(guī)則，包括拉人入群、分發(fā)獎(jiǎng)金、抽頭方式、為參賭人員墊資和收取群主抽頭分成、保管抽頭贓款、記賬等等，群主和代包手的職責(zé)分工明確具體，管理嚴(yán)密，對(duì)于何時(shí)進(jìn)行賭博、參與賭博人員等均在群主控制和支配范圍內(nèi)，微信群內(nèi)有七八十人或上百人參與賭博，規(guī)模較大，顯示出嚴(yán)密的組織性。
2.開放性：賭博場(chǎng)所的固定性，參賭人員的流動(dòng)性等
本案所組建的微信群系通過網(wǎng)絡(luò)設(shè)立的虛擬空間，具有開放性，參與賭博的人員并非均為向勇、謝檢軍等人原有微信好友，所有入群人員均可邀請(qǐng)他人入群參賭，在案參賭人員亦證實(shí)自己可以拉人入群，并根據(jù)獲利情況領(lǐng)取相應(yīng)工資，群內(nèi)100多人大多互不認(rèn)識(shí)。涉案微信群在短時(shí)間內(nèi)人數(shù)已擴(kuò)展至百余人，雖然賭博微信群幾經(jīng)更換，但組織者每次均提前將原群中所有成員拉入新建群，新的微信群在運(yùn)作過程中也會(huì)不斷有新人加入，賭博場(chǎng)所不具有隱蔽性和封閉性，而具有開放性特征。
3.經(jīng)營性：較為固定的場(chǎng)所和人員結(jié)構(gòu)等
本案中，同案人員向勇伙同被告人謝檢軍等人所建立的微信群雖為虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，但建群的目的非常明確，就是組織人員前來賭博，相當(dāng)于為參賭人員提供了一個(gè)相對(duì)固定的場(chǎng)所。組織者向勇為賭博群制定規(guī)則，且其本人另建有接待群、代包手群，用以接待即將入賭博群的成員并觀察其信譽(yù)及與代包手進(jìn)行聯(lián)系，具有周密的部署和詳盡的安排，并采用將部分賭資作為搶到特殊數(shù)字的獎(jiǎng)勵(lì)等方式調(diào)動(dòng)大家積極性和熱情，吸引更多的人參與賭博，使微信群作為一個(gè)賭博場(chǎng)所能夠正常運(yùn)行，具有經(jīng)營性特征。
同時(shí)，同案人員向勇系賭博微信群的組建者，其制定賭博規(guī)則，組織人員賭博，招募代包手并安排具體流程等，對(duì)整個(gè)犯罪活動(dòng)起著決定性的控制作用，系主犯；被告人謝檢軍等人系向勇招募而來，主要負(fù)責(zé)發(fā)紅包等事務(wù)，且代包手系多人輪換，地位和作用明顯要小，根據(jù)其在共同犯罪中實(shí)際作用、地位，可認(rèn)定為從犯。對(duì)于代包手等從犯在量刑上應(yīng)與賭場(chǎng)組織者有所區(qū)別。
本案案號(hào)：（2016）浙0109刑初1736號(hào)，(2016)浙01刑終1143號(hào)
案例編寫人：浙江省杭州市中級(jí)人民法院??韓??駿??錢安定??李躍華
]]>文 | 陳躍輝 博士 （?西南大學(xué)法學(xué)院）
原題 | 賭博機(jī)認(rèn)定芻議
? 賭博機(jī)認(rèn)定的紛爭(zhēng)
上個(gè)世紀(jì)九十年代中期以來，以賭博機(jī)為工具的開設(shè)賭場(chǎng)行為甚囂塵上，為了扼制這一勢(shì)頭，文化部、公安部、國家工商行政管理總局及兩高接連出臺(tái)了一系列文件予以應(yīng)對(duì)。
在查處相關(guān)違法犯罪案件時(shí)，涉案機(jī)器設(shè)備究竟是一般的游戲機(jī)還是賭博機(jī)往往成為認(rèn)定被告人是否構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪、非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵。
控方一般認(rèn)為，只要具有退幣、退分、控制賠率等功能，就不宜認(rèn)定為普通的游戲機(jī)，而應(yīng)認(rèn)定為賭博機(jī)；
辯方往往聲稱，相應(yīng)設(shè)備只是為供人娛樂而生產(chǎn)、提供。打擊賭博，指的是打擊賭博行為，而非工具。如果為了打擊賭博違法犯罪而懲罰工具的生產(chǎn)、銷售廠商，則撲克、麻將的生產(chǎn)、銷售商均難逃其責(zé)，顯然不合理。
筆者認(rèn)同控方觀點(diǎn)。
? 財(cái)產(chǎn)流向的可逆性
首先，借助游戲機(jī)的退幣、退分、退彩票等功能吸引顧客進(jìn)行營利性活動(dòng)的，本質(zhì)上均屬賭博行為。
賭博活動(dòng)可分為兩類，一類是純粹憑借運(yùn)氣好壞決定輸贏，如擲骰子；另一類必須通過一定的努力付出方可決定輸贏，如打麻將。兩者共同之處在于均通過不確定事實(shí)的出現(xiàn)使贏家獲得經(jīng)濟(jì)利益。
使用具有退幣、退分等返利功能的機(jī)器進(jìn)行游戲以獲取游戲幣或積分的情況大致屬于后者，但較之更為隱蔽。打麻將時(shí)，贏方直接從輸方得到約定賭資，而利用賭博機(jī)進(jìn)行游戲并達(dá)到預(yù)定條件的玩家，則是從經(jīng)營者手中取得退幣或退積分等返利。
從本質(zhì)上講，區(qū)分單純的游戲和賭博的關(guān)鍵在于，消費(fèi)者能否通過游戲過程獲得財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益。如果消費(fèi)者付費(fèi)游戲得到的只是游戲過程本身的樂趣，自然不涉及賭博；但如果游戲設(shè)備預(yù)先設(shè)定了某種形式的財(cái)產(chǎn)返還作為對(duì)消費(fèi)者進(jìn)一步付費(fèi)游戲的物質(zhì)激勵(lì)，則屬于賭博。
從流程上看，單純的付費(fèi)游戲表現(xiàn)為資費(fèi)由消費(fèi)者向經(jīng)營者定向流動(dòng)，在經(jīng)營者掙取資費(fèi)的同時(shí)，玩家獲得對(duì)應(yīng)的游戲過程體驗(yàn)，資費(fèi)流動(dòng)具有單向、不可逆的特征；利用機(jī)器賭博則體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)流動(dòng)的可逆性：根據(jù)預(yù)先設(shè)定的規(guī)則，消費(fèi)者在付費(fèi)后，可通過在游戲中的良好表現(xiàn)從經(jīng)營者手里獲得物質(zhì)利益的返還。
就已經(jīng)查處的賭博機(jī)違法犯罪案件可知，此類機(jī)器設(shè)備的生產(chǎn)廠商除在機(jī)器上設(shè)置退分、退幣等類似功能外，還會(huì)為其客戶配置調(diào)難度（或曰賠率）功能。經(jīng)營者在新手來玩兒或者顧客較少時(shí)，會(huì)將退幣、退分幾率調(diào)大，以吸引新手以及更多的顧客，及至對(duì)方覺得有利可圖而上癮，經(jīng)營者便會(huì)將難度調(diào)大坐收其利。
經(jīng)營者是永遠(yuǎn)的莊家和長(zhǎng)遠(yuǎn)的勝者，玩家群體即便少數(shù)人得利，其整體也注定是輸家。“蛋糕”本由玩家群體付費(fèi)所作，但他們只能在經(jīng)營者（通過設(shè)定賠率）切走自己預(yù)定的部分后，靠運(yùn)氣和“實(shí)力”來賭剩下的部分。
無論返幣、返積分抑或返還其他財(cái)產(chǎn)性利益的多與少，都屬于賭資的“分成”，不會(huì)改變?cè)擃惤?jīng)營行為的賭博性質(zhì)。
? 功能上的違法
其次，將具有退分、退幣等返利功能的游戲機(jī)認(rèn)定為賭博機(jī)，不會(huì)累及撲克、麻將等合法商品的生產(chǎn)、銷售廠商。毋庸諱言，無論是賭博機(jī)還是撲克、麻將，都可以是賭具。當(dāng)其在賭博違法犯罪案件中被查獲時(shí)，都難逃被收繳甚至銷毀的命運(yùn)。
但是，即使在不直接涉及任何賭博違法案件的情況下，我們?nèi)钥蓪①€博機(jī)歸為違禁品，禁止商家生產(chǎn)、銷售和市面流通，卻不能對(duì)撲克、麻將做同樣的處理，這正如海洛因與杜冷丁的區(qū)分。
盡管海洛因和杜冷丁均可能牽扯毒品犯罪，但是，海洛因是因自身的特征（如強(qiáng)烈的成癮性、難戒斷性及非醫(yī)用性等）被立法者評(píng)價(jià)為是“有害的”，從而被歸入法定的毒品而成為違禁品。而杜冷丁只能依托于具體的非法提供、非醫(yī)用性濫用等案件而背負(fù)毒品之名。經(jīng)營者不必?fù)?dān)心自己依法生產(chǎn)、買賣杜冷丁的行為被追究法律責(zé)任，而任何生產(chǎn)、銷售乃至持有海洛因的行為卻均可觸犯法律而遭受懲罰。其機(jī)理在于，雖然都可以作為毒品，但海洛因?qū)儆凇肮δ苌系亩酒坊蚍ǘǘ酒贰保爬涠H屬于“用法上的毒品”。
反觀賭博機(jī)與麻將牌，如前所述，前者自身便帶有退分、退幣的賭博功能，后者自身并不帶有這一功能，只能視使用者的具體玩法定性。
或許有人認(rèn)為，即便是可以退分、退幣的游戲機(jī)，只要所退分、幣只能用于游戲本身而不能從經(jīng)營者那里兌換成貨幣，就不能視為賭博。的確，如前所述，只要經(jīng)營者的資費(fèi)不逆向流向玩家就難稱之為賭博，但是，具有退分、退幣等返利功能的游戲機(jī)的賭博機(jī)的地位，乃是國家意志所賦予的，這與法定毒品類型的確定道理是相同的：即便不用海洛因享樂而是拿它暫時(shí)緩解病痛，也無法否認(rèn)其作為毒品的違禁品地位。
具有退分、退幣等返利功能的游戲機(jī)之所以被官方認(rèn)定為賭博機(jī)，取決于兩個(gè)因素：
該類設(shè)備所返還的游戲幣或積分等，實(shí)際上與賭場(chǎng)中的籌碼一般無二，非法經(jīng)營者會(huì)利用一切監(jiān)管漏洞為玩家將其兌換為貨幣。
就立法學(xué)的立場(chǎng)而言，立法者試圖取締、懲治一項(xiàng)有害于社會(huì)的行為，不會(huì)頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳，而往往會(huì)進(jìn)行從源頭到末端、自上游至下游的系統(tǒng)性規(guī)制，其中最常見的就是基于防患于未然思維的前置性立法，以從源頭上進(jìn)行控制。
例如，為了預(yù)防間諜行為、侵犯公民個(gè)人隱私行為等違法犯罪活動(dòng)，刑法第二百八十三條將非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材或者竊聽、竊照專用器材規(guī)定為犯罪；為了防止信用卡詐騙行為，刑法第一百七十七條將明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的行為規(guī)定為犯罪等等。
此類立法的共同點(diǎn)在于，立法者認(rèn)為該類行為的下游罪行危害重大，一旦放任這類行為，從經(jīng)驗(yàn)的角度就難以防控其下游犯罪的蔓延，因此進(jìn)行了前置性立法，理論上也稱“預(yù)備行為的實(shí)行行為化”。一旦將之視為違法犯罪，則不論其行為本身是否具有直接的危害性。例如，非法持槍者不能因?yàn)樽苑Q持槍僅用來防衛(wèi)而免責(zé)，非法種植罌粟者亦不能因?yàn)樽苑Q為了自己治療目的種植而脫罪。
? 歷史的沿革
再次，自1996年以后的二十年來，我國關(guān)于嚴(yán)禁具有退分、退幣等功能的游戲機(jī)生產(chǎn)、銷售、流通的制度一脈相承，從未中斷。
國家相關(guān)部門對(duì)賭博機(jī)乃至游戲機(jī)的態(tài)度經(jīng)歷過一個(gè)轉(zhuǎn)變過程。九十年代初、中期，包括具有退分、退幣功能的老虎機(jī)、蘋果機(jī)等在內(nèi)的各種游戲機(jī)都曾活躍在我國的大街小巷，國家對(duì)此完全持放任態(tài)度。到了九十年代后期，由于沉溺游戲而荒廢學(xué)業(yè)、事業(yè)的事例層出不窮，深陷賭博機(jī)不能自拔累及家庭甚至危害社會(huì)的案件紛至沓來，使得國家開始認(rèn)識(shí)到了問題的嚴(yán)重性并下決心進(jìn)行治理，從而開啟了取締此類機(jī)器設(shè)備的時(shí)代。
長(zhǎng)期以來，具有退分、退幣等返利功能的游戲設(shè)備在我國一直被視為賭博機(jī)，屬于違禁品，其生產(chǎn)、經(jīng)營行為非但不受法律保護(hù)，還一直是依法查處的對(duì)象。
? 寬宥規(guī)則的適用范圍
最后，在賭博機(jī)問題上，國家對(duì)于該類機(jī)器設(shè)備的生產(chǎn)者、銷售者與使用該類機(jī)器設(shè)備開設(shè)游戲娛樂場(chǎng)所的經(jīng)營者持有寬嚴(yán)不同的態(tài)度。
賭博機(jī)的生產(chǎn)、銷售無疑是利用賭博機(jī)實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)等違法犯罪活動(dòng)的源頭，為了實(shí)現(xiàn)從根本上扼制此類行為，國家對(duì)于面向國內(nèi)的賭博機(jī)的生產(chǎn)、銷售行為一直采取堅(jiān)決取締的態(tài)度。在無視具體使用方式而一概取締其生產(chǎn)、銷售的側(cè)面，同屬違禁品的賭博機(jī)與冰毒等毒品具有同樣的特征。
不過，賭博行為的危害性顯然沒有涉毒犯罪嚴(yán)重，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，相關(guān)政策的制定者進(jìn)行對(duì)該方面的規(guī)制力度顯然較涉毒等嚴(yán)重罪行寬松，為涉賭博機(jī)犯罪者脫罪留下一定的余地。
比如，文化部制定的第二批《指導(dǎo)目錄》中，將可以退彩票的游戲機(jī)從賭博機(jī)中予以排除，從而一定程度上放開了具有此項(xiàng)功能的游戲機(jī)的生產(chǎn)和經(jīng)營。
又如，文化部、公安部2015年9月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)游戲游藝場(chǎng)所監(jiān)管促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展的通知》規(guī)定：“除專用的游戲代幣、彩票及游戲過程中用于繼續(xù)游戲的累計(jì)積分外，禁止游戲游藝場(chǎng)所內(nèi)設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲設(shè)施設(shè)備（以下簡(jiǎn)稱賭博機(jī)）”。顯然，此項(xiàng)規(guī)定與之前一刀切的處理方式不同，將經(jīng)營者的部分返利行為從違法行為中予以排除。
再如，兩高和公安部于2014年發(fā)布的《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見》中，在重申了賭博機(jī)的范圍及相應(yīng)行為所構(gòu)成犯罪的類型后，特別指出“對(duì)設(shè)置游戲機(jī)，單次換取少量獎(jiǎng)品的娛樂活動(dòng)，不以違法犯罪論處”。這顯然是基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策所作出的抉擇，其意旨在于彌補(bǔ)成文法可能存在的前述缺陷，追求法律效果和社會(huì)效果的最佳結(jié)合。
當(dāng)然，對(duì)上述行為的寬宥并非意味著對(duì)其賭博性質(zhì)的否定，而只是基于對(duì)合理行政、刑法謙抑性等原則的考量。上述寬宥規(guī)則只適用于在游藝場(chǎng)所設(shè)置相關(guān)游戲機(jī)的游戲經(jīng)營者，對(duì)于具有（除退彩票外的）退分、退幣等賭博功能的游戲機(jī)的國內(nèi)生產(chǎn)和銷售，目前的政策與二十年前的政策一脈相承，從未更改，相應(yīng)的賭博機(jī)的生產(chǎn)和銷售一直屬非法性質(zhì)，不可能受到法律的保護(hù)。
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春節(jié)搶紅包是當(dāng)下一種流行的娛樂方式，但是，大伙搶紅包時(shí)候要看仔細(xì)了，不要被個(gè)別變味的紅包群所蒙蔽，切不能順便加入該類群，否則可能涉嫌刑事犯罪。下面的真實(shí)案例給大伙提個(gè)醒。祝大家度過一個(gè)安樂、祥和的春節(jié)
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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???杭州市中級(jí)人民法院刑事裁定書
（2016）浙01刑終1034號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)浙江省杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）吳某曉，男，1982年3月23日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，個(gè)體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。2011年12月8日因犯故意傷害罪被判處有期徒刑九個(gè)月，緩刑一年二個(gè)月。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕?，F(xiàn)押于杭州市看守所。
上訴人（原審被告人）吳某箭，男，1977年12月8日出生，漢族，福建省南安市人，小學(xué)文化程度，個(gè)體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。現(xiàn)押于杭州市看守所。
原審被告人吳某玉，女，1984年11月27日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，無業(yè)，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2016年9月22日解除羈押，2016年10月13日被取保候?qū)彙?/p>
原審被告人王某蓮，女，1977年10月29日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，個(gè)體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年8月19日被取保候?qū)彛?016年9月20日被繼續(xù)取保候?qū)彙?/p>
杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院審理杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院指控原審被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮犯賭博罪一案，于2016年9月22日作出（2016）浙0191刑初75號(hào)刑事判決。原審被告人吳某曉、吳某箭不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，訊問被告人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2015年8月初，被告人吳某曉與被告人吳某箭經(jīng)過協(xié)商，欲以組建微信群的方式供他人賭博而抽頭漁利。2015年8月6日，被告人吳某曉組建名為“水頭群”的微信群（先后用過“水頭群288-5包比小數(shù)點(diǎn)”、“水頭群288—2群小數(shù)點(diǎn)”、“水頭群，288～5小數(shù)點(diǎn)小的發(fā)”等群名），開始組織他人賭博。被告人吳某曉糾集被告人吳某玉參與，被告人吳某箭糾集被告人王某蓮參與。各被告人分工如下：被告人吳某曉為微信群群主，負(fù)責(zé)制訂賭博規(guī)則、上網(wǎng)招募代包手、拉福建水頭等地的人進(jìn)群賭博、保管賭博抽頭贓款、分發(fā)福建水頭等地的參賭人員獎(jiǎng)金，并擔(dān)任代包手；被告人吳某箭負(fù)責(zé)拉杭州下沙等地的人進(jìn)群賭博并分發(fā)該地參賭人員獎(jiǎng)金；被告人吳某玉負(fù)責(zé)管理代包手、記賬、分發(fā)抽頭，并擔(dān)任代包手；被告人王某蓮負(fù)責(zé)為參賭人員墊資和收取被告人吳某箭的抽頭分成。該微信群的賭博規(guī)則：由代包手代發(fā)紅包，群內(nèi)賭博人員搶紅包，搶到紅包金額尾數(shù)最小的人發(fā)下一個(gè)紅包，以此循環(huán)。每個(gè)紅包288元，由發(fā)包人通過微信眾籌的方式向代包手支付，代包手向參賭人員實(shí)際發(fā)放260元（前期）或250元（后期），群主抽頭13元，代包手抽頭5元，剩余的放入獎(jiǎng)池。搶到特殊數(shù)字的紅包，則予以獎(jiǎng)勵(lì)，以此吸引賭博人員參與賭博。被告人吳某曉、吳某箭還約定，二人對(duì)群主抽頭按六四分成。截至2015年8月18日，該微信群共計(jì)發(fā)放紅包6300多個(gè)，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到人民幣180萬余元。被告人吳某曉、吳某箭非法獲利共計(jì)人民幣8萬余元。
2015年8月18日，被告人吳某箭、王某蓮被公安機(jī)關(guān)抓獲。2015年9月2日，被告人吳某曉、吳某玉向公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案。公安機(jī)關(guān)對(duì)作案工具被告人吳某曉、吳某箭的iPhone6手機(jī)、吳某玉的iPhone5s手機(jī)、王某蓮的iPhone6Plus手機(jī)均予以扣押。在本案審理過程中，被告人吳某箭退出違法所得人民幣3萬元。
原審根據(jù)上述事實(shí)和法律規(guī)定，以開設(shè)賭場(chǎng)罪分別判處被告人吳某曉有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元；判處被告人吳某箭有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元；判處被告人吳某玉有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣15000元；判處被告人王某蓮有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。并判決扣押的違法所得、作案工具予以沒收，繼續(xù)追繳其余違法所得。
被告人吳某曉上訴提出，本案應(yīng)定性為賭博罪，原判對(duì)其量刑過重，請(qǐng)求改判。
被告人吳某箭上訴提出，原判以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪定性錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪；原判量刑過重，未體現(xiàn)其退贓3萬元的情節(jié)，請(qǐng)求改判。
被告人吳某箭的辯護(hù)人提出：（1）一審基本事實(shí)沒有查清。認(rèn)定涉案紅包數(shù)為6300個(gè)沒有相關(guān)證據(jù)證實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為4756個(gè)；以紅包個(gè)數(shù)乘以288元計(jì)算賭資，存在重復(fù)計(jì)算；抽頭獲利的計(jì)算方法存在錯(cuò)誤，未扣除墊付資金、福利紅包、逃包和未歸還的紅包。（2）本案定性有誤。微信紅包賭博有別于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)，微信群相對(duì)封閉、參賭人員相對(duì)固定，不符合開設(shè)賭場(chǎng)中人員公開性和場(chǎng)所開放性的特征，微信紅包賭博決定資金歸屬的原因符合賭博罪中偶然性的行為特征。本案應(yīng)以賭博罪定罪處罰。（3）溫州地區(qū)對(duì)于利用微信紅包賭博基本已形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，均以賭博罪定罪，不應(yīng)“同案異判”。（4）一審量刑畸重。請(qǐng)求本院改判。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮犯開設(shè)賭場(chǎng)罪的事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的證人伍某、王某、齊某、許某的證言及辨認(rèn)筆錄，扣押決定書、清單及照片，通訊設(shè)備勘驗(yàn)檢查筆錄、電子數(shù)據(jù)光盤及U盤、微信截屏照片，戶籍證明、到案經(jīng)過、行政處罰決定書、刑事判決書、退贓發(fā)票、情況說明，被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮的供述及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)予以證實(shí)。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到人民幣180萬余元”表述不當(dāng)。根據(jù)在案證據(jù)，該180萬余元系參賭人員發(fā)送的微信紅包金額累計(jì)數(shù)額。被告人吳某箭的辯護(hù)人對(duì)此所提辯護(hù)意見成立，予以支持。
關(guān)于被告人吳某箭的辯護(hù)人所提涉案紅包數(shù)為6300個(gè)沒有相關(guān)證據(jù)證實(shí)，抽頭獲利的計(jì)算方法存在錯(cuò)誤、應(yīng)作若干扣除的意見。經(jīng)查：（1）涉案紅包數(shù)量在案有通訊設(shè)備勘驗(yàn)檢查筆錄及電子數(shù)據(jù)明確證實(shí)，并與各被告人供述的事實(shí)相符。（2）根據(jù)涉案紅包數(shù)量，并結(jié)合證人證言、各被告人供述一致證實(shí)的抽頭方式，可明確各被告人的獲利數(shù)額。（3）根據(jù)證人齊某的證言及被告人吳某曉、吳某箭的供述，被告人吳某曉、吳某箭先行墊付的獎(jiǎng)池資金并不影響被告人獲利。根據(jù)證人齊某的證言及被告人王某蓮的供述，“逃包”和未歸還的紅包亦無須從被告人抽頭獲利中扣除。根據(jù)被告人吳某曉、吳某箭的供述，福利紅包系為活躍賭博活動(dòng)而產(chǎn)生的支出；根據(jù)證人王某的證言，福利紅包可從獎(jiǎng)池剩余資金產(chǎn)生。據(jù)此，福利紅包亦不影響被告人獲利的認(rèn)定。綜上，原判認(rèn)定涉案紅包數(shù)量及被告人獲利數(shù)額正確，辯護(hù)人上述辯護(hù)意見與在案證據(jù)表明的事實(shí)不符，本院不予支持。
本院認(rèn)為，被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮以營利為目的，利用組建微信群的方式開設(shè)賭場(chǎng)，供他人賭博，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，系情節(jié)嚴(yán)重。在案通訊設(shè)備勘驗(yàn)檢查筆錄及電子數(shù)據(jù)、被告人吳某曉、吳某箭供述及證人許某證言等證據(jù)證實(shí)，吳某曉、吳某箭組建的微信賭博群參與人員并非僅限于他們本人原有的微信聯(lián)系人，所有入群人員均可自由邀請(qǐng)他人入群參賭，涉案微信賭群在10天時(shí)間內(nèi)，人數(shù)已擴(kuò)展至八十余人。故涉案參賭人員已不具有特定性和封閉性之特點(diǎn)，對(duì)被告人吳某曉、吳某箭及其辯護(hù)人所提本案應(yīng)定性為賭博罪的意見不予采納。被告人吳某曉、吳某箭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吳某玉、王某蓮在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可予以減輕處罰。被告人吳某曉、吳某玉犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，均系自首，可予以從輕處罰。原判定罪及適用法律正確，量刑已充分考慮各被告人之犯罪事實(shí)、在共同犯罪中的地位、作用、認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)等，并無不當(dāng)。被告人吳某曉、被告人吳某箭及其辯護(hù)人所提原判量刑畸重的意見不予支持。原審審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
一、駁回上訴人（原審被告人）吳某曉、吳某箭之上訴；
二、維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長(zhǎng)錢**
審判員胡*
代理審判員閆**
二○一六年十二月二十三日
書記員吳**
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