不少人會誤解贈與與遺囑相似，均屬于單方民事法律行為，但兩者實質(zhì)完全不同。法國思想家蒙田曾說過“贈與的本質(zhì)包含野心與特權，而受贈的本質(zhì)則包含順從?！币虼耸苜浫擞袡嗑芙^贈與。被繼承人訂立遺囑未告知繼承人并不會影響遺囑成立及生效，而贈與關系成立則必須雙方當事人達成合意。

本案贈與人與受贈人雖然有簽訂贈與協(xié)議，但受贈人直至贈與人死亡方才知曉贈與協(xié)議存在。民事能力自自然人死亡時終止，此時即便存在贈與協(xié)議，雙方亦不可能再達成贈與合意。故法院最終認定贈與關系未成立。

不過，蔡律師從當事人利益角度考慮感覺非常遺憾。本案《贈與協(xié)議》有贈與人與受贈人簽字，只是分開簽訂且贈與人后續(xù)沒有告知贈與人。對于上述事實，在庭審大概率只能通過自認確定。如果受贈人在庭審中對贈與經(jīng)過稍作修飾，本案結(jié)果或許就會大不相同。

律師見證好多律所是不愿做的，因為高風險低收益。本案見證律師雖然有提供后續(xù)的證明，但本案受贈人張某1贈與關系最終被法院認定未成立。當事人后期完全有可能追責律所，律所有可能會承擔當事人未能享受到的45%房屋價值損失。如此，本案贈與見證律師處境應該非常尷尬。畢竟當初可能只收不到1萬律師費，到后期實際承擔的賠償責任可能達到幾十萬。

案情簡介：

張某2、張某3、張某4與張某1系姐弟關系，其父母為張勇、陳靜。張勇、陳靜夫婦分別于2009年、2011年去世，生前與張某1共同生活。張勇、陳靜夫婦生前于1974年、1981年、1997年陸續(xù)在連江縣某地持有《國有土地使用權證》和《房屋所有權證》。2002年1月28日，張勇、陳靜夫婦與張某1到某律師事務所簽訂一份房屋贈與協(xié)議，見證人為該所律師程某。協(xié)議約定：張勇、陳靜自愿將上述房產(chǎn)贈與給張某1，同時約定在協(xié)議簽訂之日將贈與的房屋、《國有土地使用權證》等有關產(chǎn)權手續(xù)交給張某1，由張某1向房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權變更登記，張勇、陳靜應予協(xié)助。

簽訂協(xié)議時，張某1先在協(xié)議上簽名后離開，張勇、陳靜夫妻當天在見證律師釋明后并未當場簽名，事后作了補簽。簽名后未告知張某1，亦未將該見證書、贈與書交付張某1。張某1在2013年拆遷整理房屋時發(fā)現(xiàn)該房屋贈與協(xié)議。后上述房屋拆遷，張某2、張某3、張某4向張某1要求均等分割該房屋拆遷貨幣補償款項，遭到拒絕，為此即訴至法院。

一審法院觀點：

坐落于連江縣××××號房屋系張勇、陳靜生前的合法財產(chǎn)。張某2、張某3、張某4及張某1作為張勇、陳靜的子女，是法定的第一順序繼承人?！逗贤ā返谝话侔耸鍡l規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！奔促浥c是一種合同，是雙方的民事法律行為。因此，只有當事人雙方表示一致時才能成立。即當事人一方有贈與的意思表示而沒有另一方當事人接受贈與的意思表示，或者一方愿意接受贈與而另一方?jīng)]有贈與的意思表示，這兩種贈與合同均不能成立。2002年簽訂《房屋贈與協(xié)議》時，張某1先在協(xié)議上簽字后離開，張勇、陳靜夫妻當天在見證律師釋明后并未當場簽名，事后才作了補簽。簽名后未告知張某1，亦未將該見證書、贈與協(xié)議交付張某1，更未辦理房屋產(chǎn)權變更登記，張某1在2013年拆遷整理時才發(fā)現(xiàn)該《房屋贈與協(xié)議》。此時張勇、陳靜夫妻已死亡。因此可以認定張勇、陳靜夫妻生前與張某1未就房屋贈與意思達成一致，該贈與合同沒有成立，不發(fā)生法律效力，涉案房屋應按法定繼承處理，但考慮到張勇、陳靜夫妻生前與張某1一塊共同生活，張某1對張勇、陳靜照顧付出較多，在分割遺產(chǎn)時可予以適當多分，其可繼承房屋拆遷補償款的55%，張某2、張某3、張某4各繼承15%，張某2、張某3、張某4的訴訟請求予以部分支持；張某1關于房屋贈與協(xié)議成立的辯解，不予采納。

二審法院觀點：

根據(jù)《合同法》第一百八十五條規(guī)定“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同”，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償贈予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。本案中，張勇、陳靜夫婦與張某1到福建某律師事務所簽訂房屋贈與協(xié)議，雙方約定張勇、陳靜將位于連江縣鳳城鎮(zhèn)××（原為××縣××城鎮(zhèn)綠茵村××）的房產(chǎn)贈與給張某1，由張某1向房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權變更登記，張勇、陳靜應予協(xié)助，張某1、張勇、陳靜夫婦先后在贈與協(xié)議上簽名，贈與人張勇、陳靜夫婦與受贈人張某1已就贈與事宜達成一致，雙方達成合意，該贈與合同成立。但根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百八十七條和《中華人民共和國物權法》第九條的規(guī)定，贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。本案中，張勇、陳靜夫婦贈與給張某1的房產(chǎn)未辦理房屋產(chǎn)權變更登記手續(xù)，該贈與合同未實際履行，僅具備債權效力，不發(fā)生物權轉(zhuǎn)移的效力，故該房產(chǎn)仍為陳靜和張勇的財產(chǎn)，現(xiàn)張勇、陳靜均已去世，該房產(chǎn)的拆遷補償款依法轉(zhuǎn)為陳靜和張勇的遺產(chǎn)，因陳靜和張勇在生前未留有遺囑，該遺產(chǎn)應按法定繼承處理。

再審福建高院觀點：

本院經(jīng)審查認為，贈與合同是諾成合同，需雙方當事人的意思表示一致，合同方可成立。本案中，雖然陳靜夫妻與張某1分別在訴爭房屋贈與協(xié)議上簽名作出贈與及接受贈與的意思表示，但根據(jù)張某1向一審法院提交的《確認的事實》、在一審中有關“2013年9月17日拆遷搬房子的時候知道該贈與協(xié)議”以及與張某某通話錄音中提及的“拆遷以前不知道有這個協(xié)議”的內(nèi)容可以認定陳靜夫妻在簽署贈與協(xié)議后，未將該贈與協(xié)議交給張某1，張某1在陳靜夫妻死亡前并不知曉贈與協(xié)議的存在，即張勇、陳靜夫妻生前贈與訴爭房屋的意思表示未到達張某1，故應認定張勇、陳靜夫妻與張某1未就房屋贈與意思達成一致，該贈與合同沒有成立，不發(fā)生法律效力，訴爭房屋仍屬陳靜夫妻所有并無不當。

張某1二審中提交由福建某某律師事務所蓋章及見證人程某簽名的證明，其內(nèi)容與張某1在一審中的陳述互相矛盾且程某亦未出庭作證，故該證據(jù)不能證明張某1在陳靜夫妻生前已經(jīng)知曉并取得贈與協(xié)議。張某1主張根據(jù)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第128條的規(guī)定已取得訴爭房屋的相關權益缺乏依據(jù)，該贈與協(xié)議同樣不能作為張某1與陳靜夫妻間形成債權債務關系的憑據(jù)。

索引案例：（2017）閩01民終3712號，以上涉及名字均為化名

妹妹所提的問題有些是在吹毛求疵，但有些問題卻提得頗有功力，雖然最終均未獲法院支持，但非常值得律師學習并反向借鑒。

妹妹認定遺囑無效主要有如下理由：

1、認為涉案遺囑是電腦打印遺囑，并非代書遺囑，應按打印遺囑進行效力審查，不能適用代書遺囑法律進行審查。

2、認為涉案遺囑為電腦打印遺囑，然張某某和原某某作為遺囑人均未在各自立的打印遺囑文本首頁簽名，兩名見證律師作為見證人亦未在首頁簽名，首頁也未注明年、月、日，顯然這不符合打印遺囑每一頁都要有遺囑人和見證人的簽名并注明年、月、日的法定形式要件，故無效。

3、從哥哥提供的相關遺囑見證視頻中可知，在遺囑人張某某立打印遺囑的過程中，其中一名見證律師即陳某律師并沒有參與訂立遺囑的整個過程（張某某的第二段的視頻中可以看到只有肖某律師自己一個人用福州方言與張某某交流，另一名見證律師陳某并不在場），由此可見，兩名見證律師并沒有同時參與張某某訂立遺囑的全過程。

4、遺囑人張某某沒有文化，不認字，見證律師肖某全程都是用福州方言與張某某交流，通過提問方式，讓張某某作答，并非張某某自己完整口述，而后再由見證律師根據(jù)張某某簡單的作答進行文字整理后打印成文本讓遺囑人簽字蓋手印。在這過程中，見證律師肖某并沒有將整理打印出來的遺囑文本全文內(nèi)容用福州方言一五一十地念給張某某聽讓其進行核對內(nèi)容并確認，而只是向張某某作簡要表述，作為遺囑人張某某根本無從核對見證律師自己文字歸納整理后的遺囑文本全文內(nèi)容，無法達到打印遺囑應由遺囑人核對確認的形式要求。

5、另一名見證律師陳某系福建泉州人，并不懂福州方言，亦無任何證據(jù)證明該見證律師具備正常聽說福州方言的能力，雖從外觀形式看是兩個見證律師參與訂立遺囑，但是一名見證律師全程用福州方言與遺囑人張某某進行交流提供見證服務過程中，另一名見證律師卻聽不懂福州方言，本質(zhì)上無法起到參與訂立遺囑全過程的作用，無法體現(xiàn)對另一名見證律師用方言主導的立遺囑見證過程進行有效監(jiān)督見證，不具備參與用福州方言立遺囑的整個過程進行見證的能力和資格，且兩名見證律師皆受同一個律師事務所的指派履行工作職務，具有共同利益的利害關系，故而在這種情形下，實際等同于只有一個見證人參與立遺囑的全過程，顯然不符合民法典對打印遺囑有更嚴格形式要求的立法本意，即打印遺囑應當有兩個見證人在場見證，整個立遺囑過程包括整理打印遺囑文本，兩個見證人都某參與，能夠互相監(jiān)督，對打印遺囑的立遺囑整個過程起到真正見證作用的立法目的。故張某某立的打印遺囑實際上亦不符合民法典規(guī)定打印遺囑應當有兩個以上見證人在場見證的形式要件要求。

6、遺囑人張某某意識表述不清，遺囑并非其真實意思表示，應認定無效。（1）遺囑人張某某已81歲，意識不清，且遺囑并非其自主表述，存在引導式發(fā)問，不是其真實意思表示，應認定無效。視頻中，張某某立遺囑時是律師主導發(fā)問且采用設問式提問，張某某的回答不完整、不連續(xù)。張某某對見證律師提問的問題有10次是哈、嗯回應，且張某某說話習慣是重復對方最后一句話或幾個字，始終沒有清晰明確、自主表述要將自己位于哪里的財產(chǎn)給誰。一審僅憑遺囑內(nèi)容和視頻就武斷認定遺囑成立，并未綜合視頻和張某某的精神狀態(tài)屬于事實錯誤。（2）遺囑人張某某無法理解見證人復雜、繞口的專業(yè)術語，無法理解遺囑內(nèi)容的真實意思。見證律師提問時，遺囑人表情茫然，無法聽懂和理解的可能性更高。見證律師與遺囑人張某某核對房子具體座落情況時，將位于磐石新城二區(qū)4號樓一套說成磐石新城三區(qū)4號樓一套，緊接著再次問張某某“房子是這三套有沒有錯”時？張某某回答“沒錯沒錯”。如果張某某真能完全理解見證律師說的話，不會不知道自己房子在磐石新城二區(qū)或是三區(qū)。張某某在立遺囑時對自己房子具體位于哪里、面積多大都不清楚，根本不可能表達將房屋留給誰。

福州中院觀點：

關于本案當事人爭議的焦點問題：

一、本案的遺囑種類，本案兩份遺囑的鮮明特征為由兩名見證人見證，其中一人代書，故本案的遺囑屬于代書遺囑，而非打印遺囑。法律并未規(guī)定代書遺囑中的代書必須由代書人用筆書寫，遺囑代書人在電腦上制作，以打印件形式呈現(xiàn)的遺囑仍然可以認定為代書遺囑，這正如公證遺囑全部為打印件，但也并非打印遺囑。

二、本案的遺囑效力

1.本案的遺囑系由兩名專業(yè)律師作為見證人，其中一人代書，兩名見證人不存在法律規(guī)定的不得作為見證人的情形。遺囑由遺囑人、見證人簽名并注明年、月、日，符合代書遺囑的形式要件且真實可信。

2.兩名遺囑人在立遺囑前均進行了精神狀態(tài)檢查，結(jié)論為認知功能正?；蛘呶窗l(fā)現(xiàn)××癥狀，故兩名遺囑人立遺囑時神志清楚，能夠表達自己的真實意思。立遺囑時的錄音錄像可以清楚反映見證律師反復和遺囑人核對遺囑內(nèi)容，遺囑的文本和遺囑人的意思表示一致。

3.遺囑均為兩頁，雖然遺囑人和見證人沒有在遺囑的第一頁上簽名，但遺囑由遺囑人進行手印騎縫，使兩張頁面形成一個整體，不存在第一頁被篡改的可能性，且關于遺產(chǎn)處分的核心內(nèi)容均在第二頁上。

綜上分析，本案的兩份遺囑形式合法，內(nèi)容系遺囑人的真實意思表示，遺囑具有法律效力，關于遺囑人的遺產(chǎn)繼承應當按照遺囑內(nèi)容執(zhí)行。

福州律師蔡思斌評析：

福州目前很多大律所是不愛做遺囑見證業(yè)務的，認為遺囑見證業(yè)務收費低風險高，市場容量亦非常狹窄，干脆一禁了之。但實際上，如真正專業(yè)從事家訴訟方面的律師，在對繼承法有深入研究的前提下，嚴格依據(jù)法律行事，按照全國律協(xié)制訂的律師見證業(yè)務指引操作，其風險是非常小的。像本案見證律師提前要求立遺囑人作精神狀態(tài)檢查，見證遺囑過程中亦予以全程拍攝視頻，就相對防范了業(yè)務風險。

當然，在律師遺囑見證實操過程中，如針對年齡較大的立遺囑人，我們一般是要求當事人先行去司法鑒定機構(gòu)作精神狀態(tài)能力鑒定，確定具有民事行為能力才接受該項業(yè)務。且遺囑見證過程均全程錄像，錄像由律所其他工作人員操作，確保視頻全程皆出現(xiàn)立遺囑人及二名見證律師影像。同時，對于夫妻共同立遺囑的一般要求分開代書、分開見證，且對于遺囑書每頁均簽署有立遺囑人及見證律師名字并標注日期。同時，還另行要求立遺囑人簽署承諾書及免責聲明，確保立遺囑人所提供資料系真實的，并確認律師僅見證該遺囑的真實性，無法確保遺囑所涉財產(chǎn)的真實存在等，以最大程度避免法律風險。

案例索引：(2021)閩01民終9444號，當事人系化名并有刪節(jié)。

蔡思斌

2022年6月13日

委托律師見證簽訂的土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議被法院判定無效，并導致支付的近80萬元土地轉(zhuǎn)讓款無法收回，委托人一怒之下將律師事務所告上法庭。近日，中山市第二人民法院審理后作出判決，律師事務所未履行法律專業(yè)機構(gòu)應盡的謹慎注意義務和基本風險提示義務并因此導致委托人損失，應承擔部分賠償責任。

案情回顧：見證合同被判無效

2012年11月15日，梅某、佟某(乙方)與張某、紹某(甲方)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議書一份，約定：甲方將其名下位于中山市小欖鎮(zhèn)一塊238 .10平方米的土地使用權以892875元的價格出讓給梅某、佟某；協(xié)議簽訂當日，乙方支付甲方出讓款792875元，剩余出讓金10萬元在日后乙方領取新房地產(chǎn)權證之日付清。

雙方簽訂協(xié)議時，由廣東某律師事務所辦理見證。于同日，被告廣東某律師事務所出具見證書見證。之后，由于張某、紹某未在簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后一年內(nèi)將協(xié)議約定的土地過戶至本案二原告佟某、梅某名下，本案二原告佟某、梅某遂于2014年10月27日委托被告廣東某律師事務所向市第二人民法院提起建設用地使用權轉(zhuǎn)讓合同之訴，請求法院判令解除轉(zhuǎn)讓協(xié)議并要求張某、紹某返還已支付的土地出讓金792875元及利息、違約金。

法院受理后作出判決認為：因原、被告協(xié)議約定轉(zhuǎn)讓的涉案土地使用權性質(zhì)為村集體土地，尚未辦理產(chǎn)權登記手續(xù)，而原告(佟某、梅某)提供的證據(jù)又不能充足有效地證實被告(張某、紹某)為涉案土地使用權的權利人或其完整享有涉案土地使用權的權利，被告也沒提供任何證據(jù)，故認定被告對涉案土地使用權無處分的權利。其次，原告也并非社區(qū)的居民，雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議書屬無效合同。遂判決被告張某、紹某向原告佟某、梅某返還已收取的土地出讓金792875元及利息。

起訴：律所應承擔賠償責任

在土地轉(zhuǎn)讓方的官司獲勝后，梅某、佟某又將廣東某律師事務所告上法庭，二人認為其與張某、紹某約定買賣土地使用權，由于買賣雙方對土地使用權的法律規(guī)定并不清楚，因此，約定雙方共同委托律師事務所出具轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，并對轉(zhuǎn)讓協(xié)議書進行見證。

由于交易的土地使用權一直未能過戶至二原告名下，二原告找被告律師事務所詢問，被告答復可以通過訴訟解決，并指派律師提起訴訟。為此，二原告向法院支付了訴訟費14347元、保全費5000元。后法院判決確認經(jīng)被告所見證的轉(zhuǎn)讓協(xié)議書違法無效，張某、紹某應返還二原告交易款項人民幣792875元。判決生效后，原告向法院申請執(zhí)行，由于無法查實張某、紹某有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，法院終結(jié)該次執(zhí)行。

梅某、佟某認為，由于廣東某律師事務所對轉(zhuǎn)讓協(xié)議書沒有進行合法性審查，被告的見證行為違反了《中華人民共和國律師法》相關規(guī)定，導致其二人簽署轉(zhuǎn)讓協(xié) 議 書 后 給 付 了 張 某 、紹 某792875元款項無法收回，律師事務所的過錯行為造成了二人的損失，律師事務所對此應承擔賠償責任。遂訴至法院，請求判令律師事務所向二原告賠償損失人民幣243666.60元。

辯解：損失是當事人自己造成

被告律師事務所答辯稱，律師事務所是依據(jù)與當事人簽訂的委托服務合同約定的服務范圍收取費用，雙方約定的服務范圍為委托人見證其簽名自愿，見證的是簽名這一具體行為，合同并未約定對轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合法性進行審查，同時被告也沒有收取合法性審查的律師費。因此，對于委托合同沒有約定的內(nèi)容答辯人沒有權利和責任提供該項法律服務。

同時，律師事務所還認為，原告梅某、佟某不存在任何損失。作為被執(zhí)行人張某、紹某擁有多處房地產(chǎn)，而且在訴訟階段已查封被執(zhí)行人價值100萬元的國有土地使用權。即使原告有損失，也是原告自己造成的，應由其自己承擔責任，與被告無關。

判決：律師未履行風險提示義務

法院經(jīng)審理認為，簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議的雙方共同委托被告律師事務所進行見證，其根本目的在于委托該律師事務所從法律專業(yè)角度對該協(xié)議是否受法律保護進行審查，即《律師見證業(yè)務工作細則》所規(guī)定的合法性證明，故律師事務所抗辯稱該所僅對轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽名真實性予以見證，于法無據(jù)，不予支持。

其次，經(jīng)律師事務所見證的合同被認定無效并不能必然導致律師事務所承擔賠償責任，但做出見證行為的律師事務所在見證過程中未履行法律專業(yè)機構(gòu)應盡的謹慎注意義務和基本風險提示義務并因此導致委托人損失的則應承擔相應的賠償責任。本案中，律師事務所在見證《土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》時，對于集體土地使用權有效流轉(zhuǎn)的條件未盡謹慎注意義務，亦未提交其按照規(guī)定應當制作的談話筆錄以證明其履行了基本的風險提示義務，該《土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議》被法院認定無效而導致當事人財產(chǎn)損失與律師事務所未履行上述義務存在一定程度的因果關系應承擔部分賠償責任。

法院因此判決被告廣東某律師事務所對本案二原告的財產(chǎn)損失承擔10%賠償責任80733元。目前該判決經(jīng)二審已發(fā)生法律效力。

采寫：南都記者 王衛(wèi) 通訊員 鐘春連 夏重彬