作者：東方紅（“反腐先鋒”公眾號創(chuàng)辦人）

一、成立貪污罪要同時符合“國家工作人員”+“公共財物”

貪污罪侵犯的是復雜客體，侵犯的是1、職務的廉潔性。2、公共財物的所有權。注意，根據(jù)《刑法》法條的規(guī)定，要成立貪污罪，必須符合1、國家工作人員。2、公共財物。兩個都要符合。

《刑法》第三百八十二條　國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。

有學者提出，并非所有的貪污罪對象都是公共財物。理由是根據(jù)《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員利用職務上的便利將本單位財物非法占為已有的，構成貪污罪。注意，《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定就是最后根據(jù)《刑法》第三百八十二條認定為貪污罪，而《刑法》第三百八十二條很明確要求對象是公共財物。實踐中，這種委派到非國有公司、企業(yè)的，主要就是發(fā)生在國有控股、參股的公司，里面包含有國資成分，才會發(fā)生委派，對象也可以是屬于公共財物，而且這類國資參股公司在認定犯罪數(shù)額時并不按照國資參股比例進行折算，侵吞多少都屬于國資。

二、國家工作人員的范圍，村干部特殊情況下才能認定為國家工作人員

1、純正的國家工作人員。就是在各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍隊、中國共產(chǎn)黨的各級機關、中國人民政治協(xié)商會議的各級機關中從事公務的人員。

2、次純正的國家工作人員。國有公司（純）、國有企業(yè)（純）、國有事業(yè)單位、人民團體（各民主黨派、各級共青團、工會、婦聯(lián)等群眾性組織）中從事公務的人員，這類人員以國家工作人員論。

3、欽差類國家工作人員。國家機關、國有公司（純）、國有企業(yè)（純）、國有事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體（學會、基金會、協(xié)會等）從事公務的人員，以國家工作人員論。（注意：此處委派主體沒有“人民團體”，實踐中要嚴格遵守罪行法定，如果遇到“人民團體”委派出去的人，不能認定為國家工作人員）

注意：事業(yè)單位有國有事業(yè)單位、集體事業(yè)單位、民營事業(yè)單位。國有事業(yè)單位是指國家投資興辦管理的科研、教育、文化、衛(wèi)生等單位。集體事業(yè)單位，如農(nóng)村衛(wèi)生院、村辦中小學等。民營事業(yè)單位如民辦中小學、科研機構等，是由集體出資或私人出資設立的。上述第2、3種均系國有事業(yè)單位中以及國有事業(yè)單位委派出去的人員從事公務的人才能成為國家工作人員。

人民團體具有官方和半官方性質的團體，跟一般在民政部門注冊登記的社會團體不同，社會團體中工作人員不屬于國家工作人員。

4、其他依照法律從事公務的人員。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”具體包括：（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他法律授權從事公務的人員。

村干部（包括村民小組長、村黨支部成員等）只有在第（3）協(xié)助政府從事行政管理工作時才能認定為國家工作人員。并由《全國人大常委會關于刑法第九十三條第二款的解釋》明確解釋具體協(xié)助政府行政事項：

①救災、搶險、防風、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；

②社會捐助公益事業(yè)款物的管理；

③國有土地的經(jīng)營和管理；

④土地征用補償費用的管理；

⑤代征、代繳稅款；

⑥有關計劃生育、戶籍、征兵工作；

⑦協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。

三、村集體資金屬于公共財物（村辦企業(yè)財產(chǎn)、村提留資金、土地補償款、村辦經(jīng)濟實體所獲得的利潤、村集體所有的自然資源出售、承包、租賃所得、村集體自我積累的資金等）

《刑法》第九十一條規(guī)定的公共財物包括：（1）國有財產(chǎn)；（2）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。（4）在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。

（1）國有財產(chǎn)是指，國家機關、國有公司、國有企業(yè)、國有事業(yè)單位和人民團體所有的財產(chǎn)。

（2）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)。根據(jù)《民法通則》和《物權法》規(guī)定，勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有，包括：（一）法律規(guī)定為集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等；（二）集體經(jīng)濟組織的財產(chǎn)；（三）集體所有的建筑物、水庫、農(nóng)田水利設施和教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等設施；（四）集體所有的其他財產(chǎn)。集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有。

綜上，村民委員會等村基層組織管理的財物也應屬公共財物，《刑事審判參考》第106集第1138號案例（趙玉生、張書安職務侵占案）中，在區(qū)分村干部是貪污罪還是職務侵占罪時，把村集體財產(chǎn)和公共財物對立起來成為區(qū)分標準是不妥當?shù)摹?/p>

四、村干部管理公共財物并不一定是貪污罪

有人提出，既然村集體資金是公共財物，那么村干部利用職權管理公共財物理應被認定為貪污罪，認為只要經(jīng)手和管理的是公共財產(chǎn)，就當然的認為是從事公務了，好像實踐中連臨時工、合同工管理國資、公款的都是如此認定啊….

注意！《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的：受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。要注意到這里是“國有財產(chǎn)”，而非“公共財物”，“國有財產(chǎn)”是國家機關、國有公司、國有企業(yè)、國有事業(yè)單位和人民團體所有的財產(chǎn)，經(jīng)手、管理“國有財產(chǎn)”的根據(jù)刑法的規(guī)定可以認定為貪污罪。

但是，一般的村集體資金雖然被認定為“公共財物”但不是“國有財產(chǎn)”，只是屬于公共財物中的“勞動群眾集體所有的財產(chǎn)”，經(jīng)營管理這部分非“國有財產(chǎn)”的“公共財物”不能當然的認定為貪污罪。只有當村干部以“國家工作人員論”的時候才可以構成貪污罪，也就是在其協(xié)助政府行政管理的時候才能認定貪污罪。否則只能認定為職務侵占罪。

五、村干部在委托管理國有財產(chǎn)時可以直接成立貪污罪

此時，可以拋開村干部是否“國家工作人員”、是否“協(xié)助政府從事行政管理”等角度，完全可以根據(jù)《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的：受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。比如，集體土地征用補償款的發(fā)放，當國家將補償款打入到村集體賬戶后，如果該款項需要進一步向村民發(fā)放，在村賬戶里的該款項理應被認定為“國有財產(chǎn)”，并且此時村組織是受委托管理中的“國有財產(chǎn)”，直接根據(jù)《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定認定為貪污罪。而不用糾纏于“此時協(xié)助政府行為有沒有結束”，協(xié)助行為沒結束當然就能簡單的認定為貪污罪沒問題，協(xié)助行為即便已經(jīng)結束，如果該補償款還需要進一步發(fā)放下去，而不是就地轉化為村集體資金（非“國有財產(chǎn)”的“公共財物”）的話，應當適用的是《刑法》第三百八十二條第二款而認定貪污罪?！缎淌聦徟袇⒖肌返?06集第1138號案例（趙玉生、張書安職務侵占案），如果該案中的補償款進入村賬戶后，沒有馬上轉化成村集體資金（非“國有財產(chǎn)”的“公共財物”），應當認定為貪污罪。如果已經(jīng)轉化成為村集體資金（非“國有財產(chǎn)”的“公共財物”），也就意味著協(xié)助政府行政管理工作結束，不能認定為國家工作人員，而該資金由于不再是“國有財產(chǎn)”，所以雖然是“公共財產(chǎn)”也不能認定為貪污罪，只能認定為職務侵占罪。

來源：中國法院網(wǎng) | 作者：朱欽蓮

【案情】：

2004年6月5日晚9時許，被告人陽鋒、古如平、邱國、張生等人分騎兩輛摩托車去南康市區(qū)“紫荊城”玩，經(jīng)過南康市文化局轉彎處時，四被告人發(fā)現(xiàn)前面坐在一輛三輪摩托車上的黎梅時，陽鋒故意用摩托車燈變光照射黎梅，并和其他三被告人一起起哄口頭調戲黎梅，同在三輪摩托車上的被害人黃坤(黎梅男朋友)指責四被告人不該調戲黎梅。陽鋒騎摩托車搭著邱國、張生追上前以黃坤罵了他們?yōu)橛?，將三輪摩托車攔下，并要黃坤下車。黃坤不肯下車，陽鋒即叫其他被告人：“拿刀來，如不下車，就一刀捅掉他去”。黃坤無奈下了車，陽鋒強行拉著黃坤走進南康市中心農(nóng)貿(mào)市場附近的一漆黑的巷子內，并叫其他三人守住黎梅，不準其打電話報警。在巷內，陽鋒問黃坤這件事怎么辦？并威脅要打黃坤，黃坤害怕挨打，提出給100元錢，陽鋒稱“100元太少，要200元”，黃坤無奈給了陽鋒200元。隨后，四被告人將贓款用以吃夜宵、開房住宿。

【分歧】：

本案四被告人的行為構成何罪，在審理過程中有四種意見：

第一種意見認為：被告人陽鋒的行為構成搶劫罪，其他三被告人的行為是尋釁滋事中的強拿硬要行為，情節(jié)不嚴重，不構成犯罪。理由：在被害人被拉進巷內前，四被告人無事生非，所有的行為都是尋釁滋事行為。在巷內，對被害人使用暴力威脅，問被害人拿錢只是陽鋒一人所為，其他被告人在外只是守住被害人女朋友不準她打電話報警，對巷內情況并不知情，沒有共同的搶劫故意。

第二種意見認為：四被告人的行為都是尋釁滋事的強拿硬要行為，其中陽鋒對被害人以暴力相威脅，迫使被害人交出財物，其行為屬情節(jié)嚴重，構成尋釁滋事罪。其他三被告人只實施了起哄、在外守住被害人女朋友不準她打電話報警等行為，情節(jié)不嚴重，不構成犯罪。

第三種意見認為：四被告人的行為都是尋釁滋事中的強拿硬要行為，陽鋒雖然威脅被害人拿出錢來，也只是索要少量的錢財，其主觀目的是一種追求精神刺激的行為，不是以占有被害人錢財?shù)哪康?，情?jié)不嚴重，四被告人的行為均不構成犯罪，應宣告無罪。

第四種意見認為：四被告人的行為均構成搶劫罪。理由：被告人開始主觀上具有流氓動機，針對不特定的對象進行調戲，具有隨意性，其行為是尋釁滋事行為。但在被告人攔住被害人脅迫其下車，陽鋒強行把被害人拉進漆黑的巷內，其他三被告人在外守住被害人黎梅并不準其報警，積極配合陽鋒完成犯罪，構成了共同的搶劫犯罪。

【評析】：

筆者同意第四種意見。理由：本案中的被告人開始主觀上具有流氓動機，客觀上無事生非，從對象上、手段上針對的都是不特定的人，具有隨意性，其行為是尋釁滋事行為。在被告人攔住被害人脅迫其下車，陽鋒強行把被害人拉進漆黑的巷內，威脅被害人拿錢時，本案雖然事前無商議，但其他三被告人明知陽鋒把被害人黃坤拉進巷內將實施包括劫財在內的危害行為而在外守住被害人黎梅并不準其報警，積極配合陽鋒完成犯罪，構成了共同的犯罪，在這種情況下，被告人一伙人多勢眾，內外控制了兩被害人的人身，被害人無法尋求救助，被迫交出財物，性質完全發(fā)生了變化，轉化成了搶劫。如果沒有其他三被告人的配合，被害人黎梅可以報警，陽鋒不可能搶劫得逞。區(qū)別搶劫與尋釁滋事的強拿硬要，一是從發(fā)生的地點來看，搶劫一般選擇在偏僻的地方作案，尋釁滋事的強拿硬要大多選擇在公共場合，如城鄉(xiāng)市場、商店，欺行霸市，擾亂正常的市場貿(mào)易活動。二是從暴力程度來看，搶劫采取的暴力程度或以暴力相威脅的手段是嚴重威脅到被害人的人身，使被害人不能反抗或不敢反抗，基本上沒有尋求救助的機會，被迫交出財物。本案被告人陽鋒先是稱要拿出刀來捅被害人，在巷子內時，又威脅要打被害人，這就使得被害人不敢反抗，被迫交出200元錢。尋釁滋事的強拿硬要雖然也會采取暴力威脅的手段，但其強度比搶劫中的暴力威脅的強度要弱，一般不會危及被害人的人身，被害人可以有尋求救助的機會。三是從主觀目的來看，搶劫的主要目的是非法占有錢財，尋釁滋事的強拿硬要的主要目的是追求精神刺激，不遵守社會公德，破壞社會公共秩序，不在乎錢財?shù)亩嗌佟１景副缓θ它S坤因害怕被打提出給100元后了事，陽鋒嫌少，要200元，說明被告人并不是不在乎錢財?shù)亩嗌?，而是有非法占有被害人錢財?shù)哪康摹＞C上，四被告人的行為構成搶劫罪。

（以上均為化名）

（作者單位：江西省南康市人民法院）

　三名男子合伙在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布能夠預測中國福利彩票中獎號碼的詐騙廣告，利用QQ詐騙165人，瘋狂斂財61萬。5月4日，河南省焦作市中站區(qū)人民法院公開審理了盧剛、徐杰、張保犯詐騙罪一案，分別判處盧剛有期徒刑十二年，并處罰金10萬元，同時扣押其名下路虎攬勝越野車一輛；判處徐杰有期徒刑九年，并處罰金5萬元；判處張保有期徒刑六年，并處罰金3萬元。

2015年以來，被告人盧剛伙同徐杰、張保等人預謀后，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布能夠預測中國福利彩票中獎號碼的詐騙廣告，面對不特定人進行詐騙。三名被告人以300元—360元不等的價錢在網(wǎng)上售賣雙色球全攻略以及接收中獎號碼的U盤，并安排快遞將相關資料寄給被害人，待被害人收到雙色球攻略及U盤后，盧剛等人又冒充中國福利彩票中心工作人員以加入福利彩票會員、要好處費、保密費等名義繼續(xù)詐騙被害人，先后共詐騙165名受害者，最高詐騙金額高達186948元，詐騙金額共計615808元。

法院經(jīng)審理認為，被告人盧剛、徐杰、張保以非法占有為目的，詐騙他人財物共計615808元，數(shù)額特別巨大，三被告人的行為均已構成詐騙罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第三款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，遂作出上述判決。 (文中所有人物均為化名）

來源：人民法院報

　　裁判要旨

基于罪責刑相適應的刑法基本原則，對于下游犯罪的量刑一般不應高于上游犯罪的法定刑。

　　案情

2015年9月15日至10月15日期間，被告人張玉成、陳同鑫在江蘇常州某公司回收廢紙板過程中，先后21次至廢品回收區(qū)對面車間，竊得漆包線共計價值人民幣6880元。被告人陳光勇明知上述漆包線是犯罪所得，仍20次予以收購，共計價值人民幣6000元。2015年10月15日，被告人張玉成、陳同鑫至被告人陳光勇經(jīng)營的收購站銷售當日竊得的漆包線時，被公安機關當場抓獲。案發(fā)后，被告人張玉成、陳同鑫、陳光勇共同賠償被害單位經(jīng)濟損失6880元并取得諒解。另公安機關從被告人陳同鑫處扣押人民幣1650元。

　　裁判

江蘇省常州市新北區(qū)人民法院經(jīng)審理后判決：一、被告人張玉成犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣6000元（已繳納）。被告人陳同鑫犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣6000元（已繳納）。被告人陳光勇犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣1萬元。二、從被告人陳同鑫處扣押的犯罪所得人民幣1650元，依法予以沒收，上繳國庫。

宣判后，被告人陳光勇及其辯護人以一審判決認定事實錯誤，判決量刑過重為由提出上訴。常州市中級人民法院經(jīng)審理后判決：一、維持一審判決第一項中對原審被告人張玉成、陳同鑫的定罪量刑部分及第二項；二、撤銷一審判決第一項中對上訴人陳光勇的量刑部分；三、上訴人陳光勇犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣6000元。

　　評析

本案的主要爭議焦點是上下游犯罪被告人之間量刑如何平衡問題，這關系到對于《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的理解問題，也關系到刑法總則規(guī)定與司法解釋在個案法律適用中的協(xié)調問題。對此，有觀點認為，上訴人的犯罪行為符合司法解釋的規(guī)定，應嚴格按照司法解釋規(guī)定量刑。但是，也有觀點認為，基于罪責刑相適應的刑法基本原則，對于下游犯罪的量刑一般不應高于上游犯罪的法定刑。筆者贊同后一種意見。

1.本案的一審判決結果，有違罪責刑相適應的刑法基本原則。本案系上、下游犯罪，盜竊罪是上游犯罪，即本犯，掩飾、隱瞞犯罪所得罪是下游犯罪，也即加入犯。一般情況下，下游犯罪的社會危害性小于上游犯罪，基于罪責刑相適應的刑法原則，下游犯罪刑期應低于上游犯罪的刑期，作為加入犯的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，刑期不能高于本犯的盜竊罪。這一點，我們從兩罪的司法解釋中對于情節(jié)嚴重的數(shù)額標準也可以看出，盜竊罪判三年以上的數(shù)額標準是5萬元，掩飾、隱瞞犯罪所得罪判三年以上的數(shù)額標準是10萬元，體現(xiàn)了下游犯罪的量刑一般要輕于上游犯罪的特點。本案中，陳光勇收購的贓物系張玉成、陳同鑫盜竊所得，兩者之間系上、下游犯罪，本犯和加入犯關系。張玉成、陳同鑫盜竊作為上游犯罪，一審法院判處六個月有期徒刑，而陳光勇作為下游犯罪，一審法院判處有期徒刑三年六個月，量刑失衡，明顯不符合刑法規(guī)定的罪責刑相適應原則。

2.本案不符合《解釋》規(guī)定的情節(jié)嚴重的情形。刑法規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，處三年以下有期徒刑。情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。關于情節(jié)嚴重，《解釋》規(guī)定了五種情形：（一）掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達到10萬元以上的；（二）掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益十次以上，或者三次以上且價值總額達到5萬元以上的；（三）掩飾、隱瞞的犯罪所得系電力設備、交通設施、廣播電視設施、公用電信設施、軍事設施或者救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，價值總額達到5萬元以上的；（四）掩飾、隱瞞行為致使上游犯罪無法及時查處，并造成公私財物重大損失無法挽回或其他嚴重后果的；（五）實施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，嚴重妨害司法機關對上游犯罪予以追究的。對于以次數(shù)作為情節(jié)嚴重認定標準的情形，《〈關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文對此也作了進一步明確：“掩飾、隱瞞犯罪所得十次以上的，行為次數(shù)多，社會危害性大，行為人屬于‘職業(yè)收贓人’，應嚴厲打擊”。也就是說，以行為次數(shù)認定情節(jié)嚴重的，也不是唯次數(shù)論，同時應當是社會危害性大的收贓行為，或者行為人是專門收購贓物，以收購贓物為業(yè)的人員。本案中，陳光勇犯罪次數(shù)雖然較多，但其收購的物品本身是廢銅線，價值又較低，剛剛夠罪，其行為的社會危害性不大，且陳光勇是經(jīng)工商部門登記的廢品收購人，以收廢品為主業(yè)，并非專門收購贓物的職業(yè)收贓人，不符合上述《解釋》的理解與適用中所要求的情形，故不認定情節(jié)嚴重為妥。

3.從法理上來說，當刑法總則的規(guī)定與司法解釋在個案法律適用中不相協(xié)調時，應優(yōu)先適用刑法總則的規(guī)定。罪責刑相適應是刑法總則第五條所規(guī)定的基本原則，司法解釋是司法機關就具體應用法律問題所作的解釋,雖然也具有普遍的司法效力，但是當刑法總則的規(guī)定與司法解釋在個案法律適用中不相協(xié)調時，應優(yōu)先適用刑法總則的規(guī)定。因為總則指導分則，司法解釋是分則的具體化，更應遵循總則的要求。就本案而言，上游犯罪盜竊罪法定刑為三年以下，基于同一犯罪事實的下游犯罪法定刑高于上游犯罪，明顯違反罪責刑相適應這一刑法總則規(guī)定的基本原則。

本案案號：（2016）蘇0411刑初432號，（2016）蘇04刑終264號

案例編寫人：江蘇省常州市中級人民法院　潘安民　朱文箭　張　斌