來源：勞動法庫微信公眾號 ? 案例編輯 | 勞動法庫小編

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小編按：員工“泡病假”是用人單位最為痛恨的行為之一，但又常常無計(jì)可施。下面這則案例，重現(xiàn)了一個(gè)“泡病假”案例勞資雙方的攻與防，供實(shí)務(wù)中參考！

王小七2009年12月14日進(jìn)入美研公司工作，擔(dān)任人力資源部招聘經(jīng)理職務(wù)。最后一份勞動合同的期限至2015年12月13日止。

2014年2月19日，王小七通過短信向公司總經(jīng)理以昨晚發(fā)高燒為由請兩天假。

2月20日，王小七又以“醫(yī)生讓其先臥床休息一周”為由通過短信向公司總經(jīng)理請假。公司總經(jīng)理于2014年2月21日回復(fù)“好吧”。

2月24日，公司總經(jīng)理短信要求王小七回電話，并于2月26日再次要求王小七回電話，并告知王小七2月26日應(yīng)該回公司上班。

2月25日，王小七短信告知公司總經(jīng)理其“已請了一周病假，今天還需去醫(yī)院檢查。如有急事還請安排其他同事代勞”等，當(dāng)日公司總經(jīng)理回復(fù)，請王小七將工作交待一下等，并要求王小七“將上周的病假證發(fā)來。”

2月25日晚，王小七通過電子郵件告知公司總經(jīng)理，其今天去醫(yī)院就診，醫(yī)生要求其繼續(xù)臥床休息，給其14天病假，并指出公司人力資源部作為公司管理職能部門，只安排王小七一人，且不設(shè)工作崗位主次，說明公司管理存在漏洞等。

2月28日凌晨，公司總經(jīng)理電子郵件回復(fù)王小七，要求王小七告知生何病、需休多久的病假等。

3月17日，王小七向公司總經(jīng)理發(fā)送電子郵件，繼續(xù)要求請休病假，并通過郵件附件方式向公司總經(jīng)理發(fā)送了“甲醫(yī)院”的四份病假建議書掃描件，病情及病休時(shí)間分別為：

急性腸胃炎，2014年2月19日至2014年2月21日；

腰椎間盤突出，2014年2月24日至2014年3月2日；

腰椎間盤突出，2014年3月3日至2014年3月16日；

腰椎間盤突出癥，2014年3月17日至2014年3月31日。

3月25日，公司總經(jīng)理通過電子郵件要求王小七在本周內(nèi)務(wù)必提供歷次就醫(yī)的掛號、檢查和病史記錄以及治療記錄，但未果。

3月31日，王小七又通過短信告知公司總經(jīng)理，醫(yī)生讓其明天去復(fù)診，其再請一天假。

4月1日，王小七又短信告知，其今天去醫(yī)院復(fù)診，醫(yī)生要求其再休息一個(gè)月。

5月2日，王小七通過電子郵件向公司遞交了請休2月19日至5月31日的請假單，并在郵件附件中提供了其2014年3月31日、4月30日在“甲醫(yī)院”的就診記錄及兩份病假建議書的掃描件，該兩份病假建議書載明的病情及病休時(shí)間分別為：

腰椎間盤突出，2014年4月1日至2014年4月30日；

腰間盤突出，2014年4月30日至2014年5月31日。

天啦！休假時(shí)間環(huán)環(huán)相扣，密不透風(fēng)啊，總經(jīng)理和員工暗戰(zhàn)，過了十幾招，員工內(nèi)力深厚，見招拆招！

公司決定出大招！必須主動出擊！

5月8日，公司向王小七發(fā)出書面函件，指出王小七2014年2月19日以來提交的病假資料存在病假建議書中醫(yī)療卡號不一致、不同病假建議書醫(yī)療卡號不同、就診號序號信息與兩次就診之間的間隔時(shí)間不切實(shí)際、診斷意見差異較大、醫(yī)院公章看似存在問題等情況，故要求王小七在2014年5月15日之前對上述問題予以反饋，并提供自2月19日至今與病假相關(guān)的所有病假建議書、掛號憑證原件及就醫(yī)記錄復(fù)印件。

公司并告知王小七公司將安排快遞員于2014年5月15日至王小七住址收取上述相關(guān)資料，并針對王小七的反饋及問題的嚴(yán)重性決定給予相應(yīng)的處分，包括解除勞動合同；如王小七未對信函作出回應(yīng)，公司將依據(jù)現(xiàn)有材料，對王小七上述情況及行為進(jìn)行評估，并將收到書面結(jié)果等。

員工避實(shí)就虛，將公司出招化解于無形！

王小七收到上述函件后，未對公司予以回應(yīng)或反饋。

2014年5月14日，公司委托員工向王小七通過手機(jī)短信詢問王小七次日何時(shí)方便來收取病假單等就醫(yī)證明原件，未果。

次日，公司派快遞員至王小七處收取病假單等就醫(yī)證明原件，亦未果。

佩服，太高明了！根本不理啊！

公司忍無可忍，祭出殺手锏！解雇！

2014年5月23日，公司向王小七發(fā)出解聘通知，以王小七未在2014年5月15日前對公司5月8日函件中所指控問題予以反饋，也未提供信函中所要求提供的自2月19日至今與病假相關(guān)的病假建議書及掛號憑證原件、個(gè)人門診就醫(yī)記錄復(fù)印件，經(jīng)對所有事實(shí)及情況進(jìn)行評估，并考慮到王小七拒絕且未能在本次調(diào)查中進(jìn)行配合，或提供任何合理的反饋和滿意的解釋，故公司視作王小七對以上指控屬實(shí)，并認(rèn)為上述行為已嚴(yán)重觸犯了公司的規(guī)章政策，故對王小七作出解除聘用合同的決定。

員工：沒那么容易，等著瞧！

2014年8月5日，王小七向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金135，972元；

仲裁委員會于2014年10月8日作出裁決，裁令公司支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

公司對仲裁裁決不服，遂訴至法院，請求判決不支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

一審環(huán)節(jié)雙方再次過招

一審法院查明，公司《員工手冊》有如下規(guī)定：

2.11.4條規(guī)定，員工嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律、公司員工手冊中的相關(guān)規(guī)定或者公司其他規(guī)定等，公司可隨時(shí)解除勞動合同，無任何補(bǔ)償；

4.3條規(guī)定，員工使用各類假期都須提前填寫請假單向上級主管書面申請，由相應(yīng)權(quán)限的上級主管批準(zhǔn)后方能休假；病假和緊急事務(wù)除外；對于因病假、喪假等緊急情況無法提前書面申請的，應(yīng)在當(dāng)天上午10點(diǎn)前以電話方式通知主管和人力資源部相關(guān)人員，并在返崗當(dāng)日補(bǔ)辦書面申請；員工病假必須提供醫(yī)院就診記錄（區(qū)級以上），否則作事假處理，兩天及以上，除須出具醫(yī)院的就診記錄外，還需提供醫(yī)院病假證明；

9.4條規(guī)定，員工無正當(dāng)理由累計(jì)曠工3個(gè)工作日等，將受到立即解聘處分并無任何解聘補(bǔ)償金。

王小七簽署了公司《員工手冊》確認(rèn)信。

一審審理中，公司再出大招！向法院申請調(diào)查令，至甲醫(yī)院查詢與該案相關(guān)的王小七2014年2月19日、2月24日、3月3日、3月17日的病假建議書以及2014年3月31日、4月30日病假建議書及就醫(yī)記錄。

該醫(yī)院經(jīng)查詢，在法院調(diào)查令中明確無法查詢到上述相關(guān)病假記錄。

一審法院審理后認(rèn)為：勞動者在履行勞動合同過程中應(yīng)誠實(shí)守信，遵守勞動紀(jì)律和用人單位的規(guī)章制度。

雖然王小七自2014年2月19日開始至2014年5月23日期間一直通過短信或電子郵件等方式連續(xù)向公司請休病假，并向公司提供了相關(guān)病假建議書的復(fù)印件，但是一則從已查明事實(shí)來看，甲醫(yī)院并未查找到王小七所提供的上述病假建議書復(fù)印件的相關(guān)病假記錄，王小七亦無其他證據(jù)證明其上述期間的病假建議書的合法有效性，故對王小七所提供的上述期間的病假建議書的真實(shí)性難以確認(rèn)，對王小七主張其上述期間屬于病假的事實(shí)亦不予確認(rèn)；

二則在公司對王小七所提供上述病假建議書等請休病假材料提出異議并要求王小七予以解釋、反饋，并要求王小七提供相關(guān)病假建議書、就診記錄等原件的情況下，王小七對此均未予回應(yīng)，也未有證據(jù)證明其向公司提供了上述材料的原件，王小七該行為確實(shí)有違公司《員工手冊》中所規(guī)定的請休病假應(yīng)提供就診記錄、病假證明的規(guī)定。

綜上，公司于2014年5月23日以王小七2014年2月19日至2014年5月23日期間病假不成立，屬曠工，屬嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由解除王小七勞動合同的行為，并無不妥。公司要求不予支付王小七違法解除勞動合同賠償金的請求，有事實(shí)和法律依據(jù)，予以支持。

據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決公司無需支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

員工上訴，再甩出三招

員工不服一審判決，提起上訴，上訴理由：

（1）公司系以王小七未對指控問題予以反饋、未提供病假建議書、掛號記錄原件、門診就醫(yī)記錄復(fù)印件等材料為由作出解除，并非以曠工為由作出解除；

（2）公司已支付王小七相關(guān)期間的病假工資，又主張王小七該期間系曠工，明顯自相矛盾；

（3）公司作出解除并開具退工證明之后，方將該解除事宜通知工會，屬于程序違法。

二審判決：駁回上訴，維持原判

本院認(rèn)為：勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。

本案中，公司2014年5月23日的解除通知中明確載明，王小七未對該公司2014年5月8日信函中對其2014年2月至同年5月病假建議書的真實(shí)性提出質(zhì)疑等指控問題予以反饋，也未提供信函中要求提供的相關(guān)期間病假建議書及掛號憑證原件、門診就醫(yī)記錄復(fù)印件，視作公司在2014年5月8日信函中的指控屬實(shí)，公司以王小七的行為嚴(yán)重違反其公司規(guī)章制度為由解除了與王小七的勞動合同。本院分析如下：

首先，根據(jù)已查明之事實(shí)，在公司對王小七相關(guān)期間病假建議書等請休病假材料的真實(shí)性提出質(zhì)疑并要求王小七予以解釋、反饋、提供相關(guān)材料原件的情況下，王小七對此均未予回應(yīng)；

其次，王小七稱上述病假建議書以及就診記錄、掛號單據(jù)等原件均已交付公司，但對其主張并未提供證據(jù)予以證明，本院不予采信；

再次，原審法院的調(diào)查令顯示甲醫(yī)院無法查詢到王小七相關(guān)期間的病假建議書的病假記錄，王小七并未提供其他證據(jù)證明病假建議書的合法有效性，故本院對該期間王小七屬于是病假的事實(shí)不予確認(rèn)。

綜上，王小七2014年2月至同年5月期間的病假不能成立，即屬于公司2014年5月8日信函中對其病假建議書的真實(shí)性提出質(zhì)疑等指控問題屬實(shí)，王小七無正當(dāng)理由不上班，屬曠工，公司以王小七嚴(yán)重違反其公司規(guī)章制度為由解除勞動合同，并無不妥。因此，王小七要求公司支付其違法解除勞動合同賠償金的上訴請求，不予支持。

綜上所述，上訴人王小七的上訴請求，理由不成立，本院難以支持。駁回上訴，維持原判。

案號：一審（2014）浦民一（民）初字第42467號；二審：（2015）滬一中民三（民）終字第579號

周末了，來看些輕松一點(diǎn)的文章。

深圳有家公司，與員工在勞動合同中約定工資發(fā)放日為每月20日發(fā)上個(gè)月的工資。

實(shí)際上呢，該公司有時(shí)候是20日發(fā)的工資，有時(shí)候是遲于20日發(fā)的工資，從沒有早于20日發(fā)工資。

敏銳的員工會發(fā)現(xiàn)，這絕對是一個(gè)賺點(diǎn)小錢的大好機(jī)會?。?/p>

于是，有個(gè)員工以公司未及時(shí)支付工資為由提出被迫解除勞動合同，并要求公司支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

公司認(rèn)為，發(fā)工資拖幾天很正常啊，你自己主動解除勞動合同，還想要公司給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，是不是想錢想瘋了啊，當(dāng)然不同意給了。

于是，打官司了。。。

最后中院二審認(rèn)為公司屬拖欠工資，判決公司應(yīng)當(dāng)支付員工解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為54481.7元！

哇！要給5萬多！

公司肯定不服，向廣東省高級人民法院申請?jiān)賹彙?/p>

公司提了兩條理由：

1、員工與我司簽訂的《勞動合同》合法有效，其認(rèn)可了工資發(fā)放日期為每月20日，因此我司沒有拖欠工資；

2、二審判決中關(guān)于拖欠發(fā)放工資的認(rèn)定沒有結(jié)合實(shí)際，目前很多企業(yè)經(jīng)營困難，工資發(fā)放很難及時(shí)到位，現(xiàn)行《深圳市員工工資支付條例》關(guān)于結(jié)薪日期的規(guī)定基本上得不到落實(shí)，二審判決無視企業(yè)的實(shí)際情況，作出了不利于促進(jìn)社會勞動關(guān)系的判決。

綜上，請求依法予以再審。

廣東高院經(jīng)過再審，做出了裁定：

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)仍然是公司應(yīng)否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

員工于2015年4月20日以公司未按照《勞動合同法》的規(guī)定及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬為由解除勞動關(guān)系，二審法院根據(jù)《深圳市員工工資支付條例》第九條、第十二條的規(guī)定，認(rèn)定雙方在勞動合同中約定每月20日發(fā)放工資，因違反了相關(guān)規(guī)定屬于無效條款，公司在每月20日或者更晚支付工資違反了法律規(guī)定，因此員工以此為由解除勞動關(guān)系符合法律規(guī)定。

根據(jù)員工工作年限和平均工資，二審法院判公司應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為54481.7元，處理正確，本院予以支持。故對公司的再審理由不予采納。

為什么法院會判公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

童鞋們得了解勞動合同法的一個(gè)規(guī)定。

勞動合同法第38條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的；

同時(shí)，勞動合同法第46條規(guī)定勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

所以，本案的核心問題在于公司每月20日發(fā)上月工資算不算未及時(shí)支付勞動報(bào)酬。

縱觀全國各地，似乎很少有地區(qū)規(guī)定了工資該在什么時(shí)候發(fā)，法律也僅僅是規(guī)定了工資至少需每月支付一次。

因?yàn)檫@個(gè)公司在深圳，所以得知道深圳公司要在什么時(shí)間發(fā)工資。

這里得看深圳工資支付條例的一個(gè)規(guī)定，條例第11條規(guī)定，“工資支付周期不超過一個(gè)月的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后第七日?！?/p>

也就是說，如果工資支付周期是一個(gè)自然月的話，下個(gè)月7日前必須發(fā)工資。

如果公司不能在7日前發(fā)工資，有不有一點(diǎn)回旋余地呢？

條例第12條對此做了規(guī)定，用人單位因故不能在約定的工資支付日支付工資的，可以延長五日；因生產(chǎn)經(jīng)營困難，需延長五日以上的，應(yīng)當(dāng)征得本單位工會或者員工本人書面同意，但最長不得超過十五日。

也就是說，在公司有正當(dāng)理由情況下，可以延遲5天發(fā)工資，即下個(gè)月12日前必須發(fā)。

在生產(chǎn)經(jīng)營困難這種極特殊情況下，取得工會或者員工本人書面同意，最遲可以在22日發(fā)工資。但要注意，這絕不是常態(tài)，只能在特殊情況下偶爾用用。

本案公司直接約定20日發(fā)工資，將特殊情況下的延期變成一種常態(tài)，法院認(rèn)定屬拖欠工資一點(diǎn)問題都沒有。

特別提醒深圳的HR童鞋（其它地區(qū)童鞋自己找找當(dāng)?shù)匾?guī)定）：

勞動合同約定支付工資的時(shí)間千萬不要超過支付周期期滿后第7日，如果某個(gè)月實(shí)在經(jīng)營困難發(fā)不出工資要延期5天以上的，記得取得工會或者員工本人書面同意?。?/p>

否則，屆時(shí)HR的心、老板的心一定會很痛。。。

最后說一句，HR童鞋看完后可能又要罵法律了，我只能這樣說，罵法律無濟(jì)于事，很多風(fēng)險(xiǎn)本可以避免的，關(guān)鍵看你的操作。

嚴(yán)格意義上說，用人單位對勞動者工作地點(diǎn)的調(diào)整屬于工作調(diào)動的一種。一方面，用人單位，特別是經(jīng)營性企業(yè)，需要一定的自主用工權(quán)，以調(diào)配人手，保證單位正常的生產(chǎn)經(jīng)營。如果過分限制，勢必會造成企業(yè)用工僵化，降低經(jīng)營活力，也是與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢相違背的。

某公交公司根據(jù)民主程序制定的規(guī)章制度規(guī)定：發(fā)生交通安全事故，除承擔(dān)相關(guān)責(zé)任和按照公司規(guī)定比例承擔(dān)直接損失外，考核經(jīng)損超過200000元（含200000元）；或發(fā)生致人死亡事故的，公司可以與員工解除勞動關(guān)系。

舒某駕駛車輛時(shí)發(fā)生交通事故，承擔(dān)次要責(zé)任，某公交公司以舒某發(fā)生交通事故嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，與舒某解除勞動關(guān)系。

法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)為某公交公司的《司乘人員績效考核規(guī)定》規(guī)章制度是否有效。

用人單位規(guī)章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進(jìn)行勞動管理的規(guī)則和制度，規(guī)章制度要作為處罰依據(jù)，不僅制定程序要合法，規(guī)章制度的內(nèi)容也要合法合理，不能存在明顯不合理的情形。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四條的規(guī)定，涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)民主程序制定并向勞動者公示。

本案公司的《司乘人員績效考核規(guī)定》經(jīng)過民主程序制定并依法公示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，符合規(guī)章制度的合法性要件。

公司的《司乘人員績效考核規(guī)定》規(guī)定，發(fā)生交通安全事故，除承擔(dān)相關(guān)責(zé)任和按照公司規(guī)定比例承擔(dān)直接損失外，考核經(jīng)損超過200000元（含200000元），或發(fā)生致人死亡事故的，公司可以與員工解除勞動關(guān)系。該規(guī)定是否存在明顯不合理的情形應(yīng)根據(jù)個(gè)案的適用結(jié)果來判斷。

如果適用該規(guī)定存在顯失公平情形的，應(yīng)認(rèn)定該規(guī)章制度不合理而不能作為該案的處罰依據(jù)。

判斷是否顯失公平應(yīng)主要考慮解除勞動關(guān)系是否與勞動者的過錯(cuò)大小、給用人單位造成損失的程度相當(dāng)。

交通事故責(zé)任分全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任、次要責(zé)任、無責(zé)任，責(zé)任的劃分確定了勞動者的過錯(cuò)以及過錯(cuò)大小。

公司的規(guī)章制度規(guī)定解除勞動合同的事由只考慮了給用人單位造成損失的大小而沒有考慮勞動者的過錯(cuò)程度，的確存在不合理的一面，但是這種不合理并不在任何情況下均存在。

如果勞動者對交通事故的發(fā)生沒有任何過錯(cuò)，適用該規(guī)定解除勞動合同就不合理；如果勞動者對交通事故的發(fā)生具有過錯(cuò)并且造成了較大的損失，適用該規(guī)定解除勞動合同就不存在嚴(yán)重不合理之處。

本案中，舒某在該交通事故中負(fù)次要責(zé)任，并且造成一人死亡，給某公交公司造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于200000，故舒某違反交通規(guī)則具有過錯(cuò)又給某公交公司造成較大損失，屬于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的行為，公司解除與舒某的勞動關(guān)系合法有效。某公交公司無需支付舒某解除勞動關(guān)系賠償金。

【實(shí)務(wù)分析】

用人單位的規(guī)章制度必須在法律法規(guī)的框架下制定或修改，不得與法律法規(guī)相沖突?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！?/p>

一般而言，人民法院應(yīng)該在四個(gè)方面對規(guī)章制度進(jìn)行審查，分別是合法性、合理性、溯及力、優(yōu)先性。

一、合法性

1、主體合法

企業(yè)內(nèi)部并非任何內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)都能制定勞動規(guī)章制度，只有處于用人單位最高管理層的機(jī)構(gòu)（如國有企業(yè)的職工代表大會）才能以用人單位的名義制定規(guī)章制度，其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件都不能定性為規(guī)章制度。

比如，某個(gè)內(nèi)設(shè)部門規(guī)定其員工必須比公司規(guī)定的時(shí)間早到半個(gè)小時(shí)，否則將從公司給予部門的績效獎金中扣除部分金額作為罰款，顯然罰款無效。

母公司能否代替子公司制定規(guī)章制度，換言之，母公司的規(guī)章制度能否當(dāng)然適用于子公司，對此法律沒有明確規(guī)定。

如果雙方的勞動合同約定適用母公司的員工手冊，則母公司的規(guī)章制度可以適用于子公司員工。如果沒有約定，我認(rèn)為還需經(jīng)過子公司的職工代表大會或者全體職工討論的民主程序，并且公示才能在子公司適用。

2、制定程序合法

一般認(rèn)為，只要企業(yè)制定的勞動規(guī)章制度已經(jīng)經(jīng)過了職工大會或職工代表大會討論，并存在與工會或職工代表協(xié)商的過程，即為合法，至于勞動者或者工會的意見是否被采納在所不問。因?yàn)橐?guī)章制度的制定權(quán)本質(zhì)上屬于用工自主權(quán)，應(yīng)由企業(yè)行使。

3、公示程序合法

對于公示的形式，法律并沒有明確規(guī)定。只要用人單位舉證證明勞動規(guī)章制度已經(jīng)以某種方式向勞動者告知或公示，即符合法定的公示程序要求，并不一定要有勞動者簽名確認(rèn)。

4、內(nèi)容合法

規(guī)章制度必須在法律規(guī)定的框架下制定，其內(nèi)容不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策的規(guī)定。規(guī)章制度不得排除勞動者的主要權(quán)利，免除用人單位的責(zé)任，否則應(yīng)認(rèn)定無效。

比如，如果規(guī)章制度規(guī)定員工過失給公司造成損失需全額賠償，該規(guī)定排除了勞動者主要權(quán)利，應(yīng)認(rèn)定無效。

因?yàn)椋魏稳瞬荒鼙ＷC不犯過失，這是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，勞動者工作所得大部分由用人單位獲取，損失卻要勞動者全額承擔(dān)，免除了用人單位本應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，自應(yīng)無效。

本案某公交公司的《司乘人員績效考核規(guī)定》經(jīng)過民主程序制定并依法公示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，符合規(guī)章制度的合法性要件。

二、合理性

規(guī)章制度的制定屬于用人單位用工自主權(quán)的行使，一般而言，法院不宜過度干預(yù)。只有規(guī)章制度嚴(yán)重不合理的，司法才應(yīng)對其效力作出否定評價(jià)，一般合理性不應(yīng)審查。

比如本案中公交司機(jī)給公交公司造成多大損失可以解除合同，5萬還是20萬都屬于一般合理性問題，法院不會干預(yù)。但是如果不區(qū)分公交司機(jī)的過錯(cuò)，單純以造成損失金額作為解除合同的依據(jù)則有時(shí)會明顯不合理。

我們同時(shí)受理的該公交公司另一個(gè)勞動爭議案件，該案中公交司機(jī)對事故的發(fā)生完全沒有過錯(cuò)，交警認(rèn)定公交司機(jī)無責(zé)任，但造成的損失金額同樣達(dá)到了20萬，如果支持公交公司解除合同，則會產(chǎn)生明顯不合理的后果。

那么，如何判斷規(guī)章制度是否嚴(yán)重不合理呢？我們不能因?yàn)檫m用某項(xiàng)規(guī)章制度在某些情況下會嚴(yán)重不公平就一概否定其效力，而不管本案適用該規(guī)章制度是否會產(chǎn)生不公平的后果，這樣會嚴(yán)重干涉用人單位用工自主權(quán)。

筆者認(rèn)為判斷規(guī)章制度是否嚴(yán)重不合理的標(biāo)準(zhǔn)在于在本案中適用該規(guī)章制度后會不會產(chǎn)生顯失公平的后果。如果會產(chǎn)生顯失公平的后果，則認(rèn)定該規(guī)章制度嚴(yán)重不合理。

本案中，舒某對交通事故的發(fā)生有過錯(cuò)，并且給公司造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于20萬，故適用該規(guī)章制度不會產(chǎn)生嚴(yán)重不公平的后果，公交公司可以以舒某嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由解除合同。

三、溯及力

所謂溯及力，指的是規(guī)章制度的時(shí)空效力?！安凰菁凹韧笔乾F(xiàn)代法治的基本原則。規(guī)章制度的時(shí)間效力從第一個(gè)層面而言，是指規(guī)章制度對頒布之前的行為是否有約束力。

規(guī)章制度僅對其施行后的行為產(chǎn)生約束力，除非有關(guān)規(guī)定對勞動者有利。所以如果用人單位制定新的規(guī)章制度并且要溯及既往則一概無效。

比如，公司制定的新的提成工資支付制度只能對之后的行為產(chǎn)生約束力，勞動者之前產(chǎn)生的提成工資應(yīng)按老的規(guī)章制度計(jì)算。如果公司按新的提成工資支付制度給付的工資低于按舊的提成工資支付制度計(jì)得的工資屬于克扣工資，勞動者可以追索并以此被迫解除合同。但如果新的提成工資支付制度對勞動者有利，勞動者肯定會接受，此時(shí)可按新的規(guī)章制度實(shí)施，這不是說新的規(guī)章制度有溯及力，實(shí)際上是勞動者同意才可溯及既往。

規(guī)章制度的時(shí)間效力從另一個(gè)層面而言，是指規(guī)章制度能否對員工下班后的行為產(chǎn)生約束力。

一般而言，公司規(guī)章制度不能約束員工下班后的行為，但也不能一概而言。比如，公司規(guī)章制度規(guī)定不得在公司賭博，否則開除。幾個(gè)員工下班后在公司的宿舍賭博被公司發(fā)現(xiàn)，公司是否可以處罰。

筆者認(rèn)為雖然不屬于上班時(shí)間，但仍在公司場所內(nèi)，所以應(yīng)當(dāng)遵守公司的規(guī)章制度，員工賭博屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，公司可以處罰。

規(guī)章制度的空間效力是指規(guī)章制度適用的地域范圍以及所能約束的事項(xiàng)范圍。就規(guī)章制度適用的地域范圍而言，規(guī)章制度一般只能規(guī)范勞動場所內(nèi)的行為，但勞動場所外的行為是否一概無約束力也不能一概而論。

比如，兩個(gè)員工下班后在廠門口因瑣事打架，給公司的上下班秩序造成了影響，公司也可以對兩員工作出處罰。

就規(guī)章制度所能約束的事項(xiàng)范圍而言，規(guī)章制度不能規(guī)定工作職責(zé)以外的事項(xiàng)。

比如規(guī)章制度規(guī)定勞動者被行政拘留的，用人單位可以解除勞動合同，可能會被認(rèn)定違法解除，除非勞動者被行政拘留同時(shí)構(gòu)成曠工（當(dāng)然也有意見認(rèn)為勞動者被行政拘留不構(gòu)成無故曠工，這個(gè)存在爭議）。

筆者曾經(jīng)審理一個(gè)案件，員工在法定節(jié)假日因聚眾賭博被行政拘留3日，法定節(jié)假日期間被拘留2日，工作日被拘留1日。公司以員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同。但是公司規(guī)章制度規(guī)定行政拘留可以開除，違反了《勞動合同法》而無效，因?yàn)椤秳趧雍贤ā芬?guī)定只有被追究刑事責(zé)任的才可以解除合同。

公司若以曠工為由解除，就算這種情況可以認(rèn)定為曠工，由于員工只曠工一日，沒有達(dá)到曠工3日可以開除的程度，故亦不能開除。最終此案被認(rèn)定為違法解除，公司需支付賠償金。

四、優(yōu)先性

規(guī)章制度的優(yōu)先性是指規(guī)章制度與勞動合同、集體合同相沖突時(shí)，何者優(yōu)先適用的問題。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致的，勞動者請求優(yōu)先適用合同的，人民法院應(yīng)予支持。所以，規(guī)章制度不能與勞動合同和集體合同相沖突，否則就不能適用。

作者：黃振東， 深圳市中級人民法院審判長，來源：勞動法庫

昨天寫了《廣東省實(shí)施<女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定>辦法的理解與適用》一文，有很多女性朋友給我留言。

有人說女性更不好找工作了；有人說趕快去買衛(wèi)生巾，要不所有企業(yè)發(fā)福利，價(jià)格看漲。

有人說，要去向老板匯報(bào)更年期綜合癥減少工作量或調(diào)崗；有人問產(chǎn)假期間老板不發(fā)績效獎該怎么辦；女性朋友們普遍擔(dān)憂更難就業(yè)，正在休產(chǎn)假的朋友也擔(dān)心休完回來工作沒了。

不要緊，今天我將與朋友們講講產(chǎn)假回來被調(diào)崗降薪該采取什么樣的辦法，請朋友們閱后如果覺得有用，一定要記得給我投票啊，你若不離不棄，我必…….

以下為正文：

王小美2011年12月19日入職公司，擔(dān)任總經(jīng)理秘書，平均工資為4037.98元。

2013年4月1日至2013年9月10日王小美休產(chǎn)假，產(chǎn)假工資每月為1169.62元。公司認(rèn)為根據(jù)王小美簽字同意的規(guī)章制度所規(guī)定的產(chǎn)假期間發(fā)放最低工資的規(guī)定發(fā)放的工資數(shù)額合法有效。

產(chǎn)假回來后，公司將王小美崗位調(diào)整為工程管理中心資料員，工資降為2013年9月2887.30元，2013年10月2351.98元。

王小美以QQ郵件、以及分別于2013年9月17日、9月22日、10月16日的談話記錄證明自己不同意調(diào)整。公司對QQ郵件和談話予以確認(rèn)，但表示郵件和談話都發(fā)生在2013年11月之前，2013年11月之后王小美同意了崗位調(diào)整，理由是王小美2013年11月提交的請假單上部門信息注明的是“工程監(jiān)控中心”，表明王小美認(rèn)可了新的工作崗位。

2013年11月13日王小美離開公司，于2013年12月5日申請仲裁請求：

1、2013年4月1日至2013年9月10日產(chǎn)假期間未足額支付工資報(bào)酬14371.56元；

2、2013年9月11日至2013年12月31日擅自減少的工資報(bào)酬4037.98元；

3、2013年11月份工資4037.98元；

4、支付違法解除勞動合同賠償金20189.9元。

法院最終認(rèn)為，

1、關(guān)于調(diào)崗是否合法有效。

王小美提交請假單的目的是請假，在王小美未對工作崗位明確予以確認(rèn)的情況下，填寫的部門信息不能視為王小美同意崗位的調(diào)整。公司未能提交證據(jù)證明其總經(jīng)理秘書崗位取消，且公司調(diào)整王小美工作崗位后工資水平與原崗位相比下降幅度較大（高達(dá)42%），與原崗位工作水平并不基本相當(dāng)，因此法院認(rèn)為公司調(diào)整王小美的工作崗位不屬于合法行使用工自主權(quán)。

2、關(guān)于產(chǎn)假期間未足額支付工資。

法院認(rèn)為公司關(guān)于產(chǎn)假期間只發(fā)放最低工資的規(guī)章制度違反了我國關(guān)于女職工勞動保護(hù)的規(guī)定，雖經(jīng)王小美學(xué)習(xí)簽字同意也不能作為發(fā)放產(chǎn)假工資的依據(jù)，公司應(yīng)按產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)全額支付王小美產(chǎn)假期間2013年4月1日至2013年9月10日的工資14712.13元【（4037.98-1169.62）×5+（4037.98÷21.75×7）-（2887.30÷21.75×7）】，王小美只要求14371.56元，于法不悖，法院予以支持。

3、關(guān)于產(chǎn)假后哺乳期降低的工資。

由于公司單方調(diào)整王小美的工作崗位和工資無效，公司應(yīng)按產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)支付申請人產(chǎn)假后工資。公司應(yīng)補(bǔ)發(fā)王小美2013年9月11日至2013年11月12日期間工資差額3911.89元【（4037.98-2887.30）÷21.75×14+（4037.98-2351.98）+4037.98÷21.75×8】。

4、關(guān)于違法解除勞動合同賠償金。

由于公司未提供證據(jù)證明王小美曠工，且未對曠工作出處理，而王小美提出因其不同意工作崗位和工資調(diào)整而上班到2013年11月13日就離職不再上班，但并未提出證據(jù)證明其離職是由于不同意公司調(diào)整其崗位和工資，因此法院認(rèn)定王小美系于2013年11月13日主動離職，王小美要求公司支付違法解除合同的賠償金不予支持。

【實(shí)務(wù)分析】

一、我國法律對三期女職工保護(hù)的特殊規(guī)定

對女職工的特殊保護(hù)穿插在多部法律之中，大家應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)了解下列條文：《勞動法》第十二條，《勞動合同法》第四十二條規(guī)定第（四）項(xiàng)，《婦女權(quán)益保障法》第二十六條、第二十七條、第四十條，《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第五條、第六條、第九條、第十一條，《廣東省工資支付條例》第十九條，《深圳市員工工資支付條例》第二十二條，《廣東省實(shí)施<女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定>辦法》第十條、第十三條、第十九條，《女職工禁忌從事的勞動范圍》。這些都是女職工維權(quán)的利器，各位女性朋友們要懂得利用這些法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。

二、用人單位能否單方對女職工產(chǎn)假后的崗位予以調(diào)整？

1、用人單位能否以女職工不能勝任工作為由調(diào)崗

女職工處于三期，勞動能力肯定會有一定程度的下降。如果女職工不能完成其懷孕前能夠完成的工作量，不能當(dāng)然認(rèn)定女職工不能勝任工作。

首先，女職工懷孕后不能從事禁忌從事的勞動，如果女職工懷孕后不能從事之前所從事的禁忌從事的勞動，不能認(rèn)定女職工不能勝任工作。

其次，女職工如果不能完成之前的工作量，用人單位應(yīng)當(dāng)減輕女職工的工作量。比如，女職工在孕期可以要求減輕工作量、哺乳期可以減少1個(gè)小時(shí)工作時(shí)間，患有更年期綜合癥的可以要求減輕工作量。

再次，在減輕女職工合理工作量之后，如果女職工仍然不能勝任工作，用人單位才可以調(diào)崗。

2、用人單位能否以生產(chǎn)經(jīng)營需要為由調(diào)崗

用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要調(diào)崗必須滿足三個(gè)條件，調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；不具有侮辱性和懲罰性；無其他違反法律法規(guī)的情形。

本案中，公司以總經(jīng)理秘書崗位取消為由調(diào)整王小美的工作崗位，如果真的取消了是可以調(diào)整王小美的崗位，但是公司并未提交證據(jù)證明總經(jīng)理秘書崗位的取消，而且從常理而言，總經(jīng)理秘書崗位是不可能取消的，所以法院沒有采納公司的主張。

三、用人單位能否對女職工產(chǎn)假工資、哺乳期工資予以調(diào)整？

根據(jù)《廣東省實(shí)施<女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定>辦法》第十三條規(guī)定，女職工的產(chǎn)假工資是指女職工依法享受產(chǎn)假或者計(jì)劃生育手術(shù)假前12個(gè)月的月平均工資。前12個(gè)月的月平均工資按照女職工應(yīng)得的全部勞動報(bào)酬計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼、補(bǔ)貼等貨幣性收入。

通俗的講，女職工的產(chǎn)假工資與其休產(chǎn)假前的工資水平有關(guān)，平均工資包括女職工產(chǎn)假前十二個(gè)月獲得的一切勞動報(bào)酬，包括加班工資和福利待遇。與產(chǎn)假期間公司其他員工的勞動報(bào)酬、福利待遇是否減少沒有任何關(guān)系。

所以有公司以經(jīng)濟(jì)效益差，所有員工都存在降薪為由降低女職工的產(chǎn)假工資沒有法律依據(jù)；公司以員工休產(chǎn)假后不存在績效，不存在提成工資為由只發(fā)休產(chǎn)假前的基本工資亦違反了法律規(guī)定。

關(guān)于哺乳期工資，如果女職工因特殊原因需要休假的，哺乳期的工資可由單位與女職工協(xié)商確定。但是，如果女職工哺乳期間每天減少1小時(shí)工作，用人單位不得扣除這1小時(shí)的工資。

本案中，王小美所在公司雖然規(guī)章制度規(guī)定產(chǎn)假期間按最低工資發(fā)放，即使王小美簽名確認(rèn)，也屬于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定無效。公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足王小美的產(chǎn)假工資。

哺乳期間，王小美正常工作，并沒有休哺乳假，公司不得降低王小美的待遇。公司以調(diào)崗、薪隨崗變?yōu)橛烧{(diào)整王小美的工資，由于調(diào)崗違法，故公司降薪違法，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足哺乳期的工資。

四、面對用人單位侵犯合法權(quán)益，女職工該如何維權(quán)？

1、與用人單位積極交涉

如果用人單位侵害女職工權(quán)益，女職工不應(yīng)忍氣吞聲，應(yīng)該像王小美一樣先到新崗位工作，然后跟公司積極溝通，通過QQ、短信的形式交流，并要保存相關(guān)證據(jù)，要明確表示不同意調(diào)崗，要求按原薪水發(fā)放。

如果女職工到新崗位工作，又不明確表示反對，經(jīng)過一段時(shí)間后，很有可能認(rèn)定女職工默示同意調(diào)崗降薪，到時(shí)再主張權(quán)益就非常困難。

2、到勞動部門或安全生產(chǎn)監(jiān)督部門舉報(bào)

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第十二條規(guī)定，縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門按照各自職責(zé)負(fù)責(zé)對用人單位遵守本規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。所以如果用人單位侵害女職工權(quán)益，女職工可向上述部門舉報(bào)，要求政府部門出面處理。

3、尋求工會、婦聯(lián)的幫助

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第十二條規(guī)定，工會、婦女組織依法對用人單位遵守本規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督?！稄V東省實(shí)施<女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定>辦法》第四條規(guī)定，工會、婦女組織依法對用人單位女職工勞動保護(hù)工作進(jìn)行監(jiān)督，支持和協(xié)助女職工維護(hù)其合法權(quán)益。所以，女職工也可以請求工會、婦聯(lián)出面維護(hù)其合法權(quán)益。

4、被迫解除合同前一定要給用人單位發(fā)書面通知，不能不告而別

如果用人單位不改正，女職工也可以行使法律規(guī)定的被迫解除權(quán)。但是千萬不能不辭而別，否則用人單位可以曠工為由解除女職工的勞動合同。

女職工可以在離開公司前向公司郵寄或者當(dāng)面提交被迫解除合同通知書，告知因用人單位克扣產(chǎn)假工資、哺乳期工資或者違法調(diào)崗未按勞動合同約定提供勞動條件為由解除合同。

本案中，王小美不辭而別，直至下個(gè)月才申請仲裁并且主張用人單位違法解除，由于本案用人單位根本沒有解除王小美的勞動合同，故王小美要求違法解除勞動合同賠償金得不到法院的支持。

本案中王小美的離職原因是明確的，即王小美因不滿公司調(diào)崗降薪而離開公司，所以本案也不能根據(jù)有關(guān)規(guī)定，視為公司提出，雙方協(xié)商一致解除合同。